维秉 ·原创| 解除保全措施，银行保函可行！

一公司以银行保函担保申请解除财产保全获支持——龙岩中院：不可撤销、见索即付的银行保函可以作为解除保全的反担保

来源：《人民法院报》2021年10月8日第03版|案例编写人:陈立烽、范文祥 、陈倩

【案情介绍】

本报讯  近日，在福建省龙岩市中级人民法院审理的一起原告龙岩某集团有限公司与被告某集团有限公司合同纠纷案件中，原告龙岩某集团有限公司向法院提出保全申请，请求法院对被告某集团有限公司名下涉案标的金额2.07亿元财产进行保全，被告申请以银行保函担保解除对其名下银行存款的财产保全，最终法院裁定准许被告申请。

合议庭经审查，依法保全被告名下数个银行账户存款合计2.07亿元后，被告申请以某股份银行石家庄分行出具的解除财产保全保函作为解除保全措施的担保，请求法院解除对其名下银行存款的财产保全。其中，被告提供的保函载明：本银行保函有效期为两年，如到期未出生效判决，被告需在期限届满前一个月前续保，如被告未按时续保，龙岩中院有权通知该行提前兑付保函金额。

原、被告针对解除财产保全保函的效力、合法性规定以及是否能够保障生效判决执行等问题展开激烈的辩论。

鉴于案涉保全标的为银行存款2.07亿元，双方当事人均为大型国有企业，冻结账户对涉诉企业的正常经营周转必将带来不可忽视的影响，包括招投标、税款税金、员工社保、农民工工资等。此外，解除财产保全银行保函在司法实践中缺乏先例，银行保函的真实性和有效性对本案至关重要。

龙岩中院审查后认为：被告的申请符合法律规定，且已征得原告的同意。案涉银行保函属于不可撤销的见索即付保函，担保金额为2.07亿元，与原告申请财产保全的标的数额一致，能够完全覆盖原告的诉讼主张，在条件成就时原告可以依据该保函迅速主张权利，既保障了原告的合法期待利益，又充分释放了被告的资金流动性，也极大地促进了良好法治营商环境的提升。法院遂依法作出裁定，准许解除对被告名下银行存款2.07亿元的冻结。

【案情评析】

本案中，被保全人以解除财产保全银行保函作为担保，司法实践中此类反担保形式鲜有案例。当前，我国已进入后疫情时代，在统筹推进新冠肺炎疫情防控和复工复产的关键时期，经济运行正逐步向常态化复苏。本案系龙岩中院首例以民事裁定书准许被保全人以银行保函作为反担保而提出的解保申请，首次明确解除财产保全保证银行保函可以作为反担保方式。此举亦是龙岩中院贯彻新发展理念、积极推进营商环境法治化建设的缩影。在保障申请保全人合法期待利益的前提下，依法保护原、被告双方的合法权益，充分发挥司法审判职能作用，注重办案“三个效果”有机统一，在法律法规的制度框架下进行司法创新，依法采取灵活解封的方式最大程度地将对被保全人的日常生产经营的影响降至最小，解决企业被保全时账户冻结、资金占用等系列风险，促进企业健康长效发展。

【维秉观点】

2016年12月1日施行的《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第七条对诉讼保全责任险作出了规定，即“保险人以其与申请保全人签订财产保全责任险合同的方式为财产保全提供担保的，应当向人民法院出具担保书。担保书应当载明，因申请财产保全错误，由保险人赔偿被保全人因保全所遭受的损失等内容，并附相关证据材料”。2018年10月24日，最高人民法院院长周强在第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议上作出《最高人民法院关于人民法院解决“执行难”工作情况的报告》中再次指出:“全面推广由保险公司为申请人提供财产保全责任保险的做法。解决财产保全申请人难以提供保全担保的突出问题提升财产保全适用率。”

自此，保险公司提供“诉责险”已作为诉讼时为财产保全提供担保的主要方式。因保全被申请人的财产会对被申请人生产、经营造成巨大的影响，《民事诉讼法》第一百零四条规定，“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。”《民事诉讼法解释》第一百六十六条规定（四）项规定，“符合人民法院认为应当解除保全的其他情形，人民法院应当作为解除保全裁定。”实务中，被申请人作为被告，在财产被查封、扣押、冻结后另行或请求第三人提供财产或相应担保以解除保全本就困难，更何况其即使提供担保，该担保也需经过人民法院审查被认定为充分、有效，该评判标准本不易把握，除非存在保全错误、申请人撤回保全措施或申请人起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回的情形，司法实践中鲜见人民法院裁定保全后作出解除保全裁定的情形。

本案中，被保全人以银行保函作为解除保全措施的担保并获得人民法院的支持，在全国属首例。也首次明确了解除财产保全保证银行保函可以作为反担保的方式，将被保全人因保全措施带来的日常生产经营影响将至最低。带给我们的思考是：1、银行保函的性质和用途不同，决定了银行承担责任的不同，在解除担保措施中，应当仅限于不可撤销、见索即付的银行保函才可以作为解除保全的反担保方式；2、被申请人申请解除担保的方式还有哪些可以获得人民法院支持？法律依据是什么；3、本案仅为个例还是可以推而用之。

一、在本案解除担保措施中，仅限于不可撤销、见索即付的银行保函才可以作为解除保全的反担保方式

银行保函的分类：（1）商业银行根据不同的基础交易类别或特定担保需求将保函业务分为履约保函、招投标保函、付款保函、质量保函等。（2）根据银行保函的性质不同，可分为从属性保函和独立性保函。从属性保函基于基础法律关系存在，是银行作为担保人只有在满足一定的条件后，才予以受理、付款的银行保函。

独立性保函包括见索即付保函。根据国际商会《见索即付保函统一规则》的规定，见索即付保函是指开立人作为担保人凭受益人在保函有效期内提交的符合保函条件的要求书及保函规定的任何其他单据承担某一规定的或某一最大限额的付款承诺。见索即付保函独立于申请人和受益人之间的基础合同，旨在保障受益人在基础合同项下不受损失，并构成担保人和受益人之间的第一性承诺，该承诺自保函开出后即产生约束力。

鉴于我国担保制度担保从属性的规定，在过去很长的审判实践领域，商事审判的主流观点是，独立保函主要适用于国际贸易领域，而不适用于国内商贸易领域，最高人民法院在“湖南洞庭水殖股份有限公司诉被上诉人中国光大银行长沙华顺支行、湖南嘉瑞新材料集团股份有限公司、长沙新振升集团有限公司借款担保合同纠纷一案”的二审本院认为部分再次强调：“考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，独立担保只能在国际商事交易中使用，不能在国内市场交易中运用”。

但在国内商事交易中银行等金融机构广泛使用独立保函，如不认可其在国内市场使用，会对交易带来巨大风险。因此，“为正确审理独立保函纠纷案件，切实维护当事人的合法权益，服务和保障‘一带一路’建设，促进对外开放”，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》于2016年12月1日施行，认可银行或非银行金融机构开立的独立保函适用于国内商事交易的合法性。

根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》和国际商会《见索即付保函统一规则》的相关规定，见索即付保函一经开立即生效且不可撤销，同时，见索即付保函具有独立性特点，独立于基础合同，保函当事人不能基于基础交易、保函申请关系以及其他法律关系提出拒绝付款的抗辩；银行作为保证人在面对付款要求时，无须审查基础合同，仅须审查相关单据即可，一般只需受益人出具关于申请人违约的声明即可。

本案中，某股份银行石家庄分行出具的目的为解除财产保全的银行保函因被申请人的特殊性，保函必须满足不可撤销、见索即付性独立保函的特点要求。

二、本案人民法院裁定解除保全符合法律规定，但却因个案特点实践中不一定具有普适性

《民事诉讼法》第一百零四条规定，财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。《民事诉讼法解释》第一百六十六条规定（四）项规定，符合人民法院认为应当解除保全的其他情形，人民法院应当作出解除保全裁定。对于被申请人提供担保的要求，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十二条予以规定，财产纠纷案件，被保全人或第三人提供充分有效担保请求解除保全，人民法院应当裁定准许。法律规定被申请人提供的担保需要满足充分有效的担保条件即可，但是何为充分有效？法律没有进一步明确，需要司法实践中人民法院根据具体情况进行判断。

本案人民法院之所以作出解除保全的裁定，一方面是由于被告提供的银行保函系独立保函，具有不可撤销、见索即付的特性，那么只要受益人不存在欺诈或滥用权利的情形，无须审查基础合同，只要“单证相符”，银行就需承担兑付义务，该银行保函是否能够作为解除本案保全裁定的担保，人民法院仅需审查该银行保函的真实性、有效性即可。同时，该保函亦载明“本银行保函有效期为两年，如到期未出生效判决，被告需在期限届满前一个月前续保，如被告未按时续保，龙岩中院有权通知该行提前兑付保函金额。”从期限上也更好的保护了原告的利益，促使原告在条件成就时能够及时主张自己的权利。另一方面被告提供的银行保函作为解除保全的担保取得了原告的同意。如果原告不同意，司法实践中，人民法院作出解除保全的裁定则十分困难。由于前两年疫情的影响，企业目前基本处于复工复产时期，准许被告以银行保函作为反担保予以解除保全，也与国内经济环境密不可分。

本案银行开立的见索即付保函解除保全措施获得了人民法院支持,根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条规定，独立保函系指银行或非银行金融机构作为开立人所开立，《中国银保监会非银行金融机构行政许可事项实施办法》第二条规定，本办法所称的非银行金融机构包括：经银保监会批准设立的金融资产管理公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司、消费金融公司、境外非银行金融机构办事处等机构。那么，保险公司开立的具有不可撤销、见索即付的保险保函同理也能适用本案，但是融资担保公司因不具备开立独立保函的主体资格,其出具的保函恐不能适用本案具体情形。

实务中,因人民法院依法对被告财产查封、冻结、扣押后,原告基于对被告财产的保全措施，一方面给被告施加压力，使得审理前尽快实现诉讼目的；另一方面，也保障原告如获得胜诉判决，其利益最终不至于落空。鉴于前述原因，原告一般不会同意接受被告或其委托第三人提供的担保；而且被告财产被采取保全措施后，被告再自行提供易于变现的财产或委托第三人担保基本也属不能。类似本案，被告向银行申请开立见索即付保函也需在担保银行有结算账户、有授信额度或能够提供足额保证金等满足银行开立独立保函的要求也实属困难。因此，本案有其特殊性，在法律法规的制度框架下进行司法创新值得称赞，但在实践中却并非具有普适性。

【维务实用】

1、当事人、利害关系人申请财产保全时，应当向人民法院提交的材料文件及其内容。

（1）申请书，申请书主要内容：申请保全人与被保全人的身份、送达地址、联系方式；请求事项和所根据的事实与理由; 请求保全数额或者争议标的；明确的被保全财产信息或者具体的被保全财产线索；为财产保全提供担保的财产信息或资信证明，或者不需要提供担保的理由；

（2）相应的证据材料，如需保全土地、房产及机器设备的，应提供被保全资产的基本情况及相应价值等材料，包括不限于评估报告。

2、在诉讼中申请财产保全措施，申请人是否均应当提供担保？

在诉讼中申请财产保全，申请人除以下情形外，应当提供担保：

（1）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬、工伤赔偿、交通事故人身损害赔偿的；

（2）婚姻家庭纠纷案件中遭遇家庭暴力且经济困难的；

（3）人民检察院提起的公益诉讼涉及损害赔偿的；

（4）因见义勇为遭受侵害请求损害赔偿的；

（5）申请保全人为商业银行、保险公司等由金融监管部门批准设立的具有独立偿付债务能力的金融机构及其分支机构的。

（6）法律文书生效后，进入执行程序前，债权人申请财产保全的，人民法院可以不要求提供担保。

（7）案件事实清楚、权利义务关系明确，发生保全错误可能性较小的；

3、保险公司出具“诉责险”的要求、费用和可能承担的赔偿责任。

“诉责险”全称为“诉讼财产保全责任保险”，是指申请保全人向人民法院申请财产保全时，保险公司作为担保人向人民法院提交的，对因财产保全不当给被申请人所造成的损失进行赔偿的书面担保函。

申请保全人需要提供起诉状、诉讼保全申请书、客户为个人提供身份证，客户为企业提供营业执照、法人身份证，案件证据材料、财产保全标的物明细清单、法院案件受理通知书或者诉讼缴费凭证，以便于保险公司尽快审核出具保单保函。

如申请保全人因申请错误致使被申请人因保全遭受财产损失的，经法院判决由申请保全人承担的损害赔偿责任，保险人按照保险合同条款在符合(1)财产保全被申请人确有实际损失的存在；(2)财产保全被申请人的损失的与申请保全人的诉讼保全申请错误存在因果关系；(3)财产保全被申请人的损失经法院判决确认具体损失金额等情形，保险公司在赔偿限额内承担赔偿责任。保险公司承担赔偿责任后可向被保险人（申请保全人）追偿。

保险公司根据保全标的金额和案件风险来厘定费率，目前常规案件在市场上的基本费率为“千分之一至千分之三”，如果保全标的金额越大则保险费用会越低，各保险公司针对某些特殊案件一般采用个案议价的方式进行具体报价，另外还需满足最低保费的要求，保费数额各保险公司的标准也会略有差异。

4、申请保全人不仅具有申请保全财产的权利，也有及时申请人民法院解除保全的责任。

存在以下情形申请保全人未及时申请人民法院解除保全措施，应当承担赔偿被保全人因财产保全所遭受的损失责任（1）采取诉前财产保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的；（2）仲裁机构不予受理仲裁申请、准许撤回仲裁申请或者按撤回仲裁申请处理的；（3）仲裁申请或者请求被仲裁裁决驳回的；（4）其他人民法院对起诉不予受理、准许撤诉或者按撤诉处理的；（5）起诉或者诉讼请求被其他人民法院生效裁判驳回的；（6）申请保全人应当申请解除保全的其他情形。