维秉 ·原创| 代表90%表决权的股东通过的股东会决议可撤销！

深圳前海法院审结一涉外商投资法过渡期内股权纠纷案一合资公司股东会决议因越权被法院判决撤销

来源：《人民法院报》2021年11月9日第3版|记者：李倩通讯员：程晓嫚

【案情介绍】

2020年1月1日施行的《中华人民共和国外商投资法》为境外投资者在华投资营造了更好的法治营商环境，提供了灵活的公司治理框架体系，然而，三家公司却因此产生了纠纷。近日，广东省深圳前海合作区人民法院审结一起公司股权纠纷，判决撤销被告D公司于2020年3月作出的公司股东会决议。

案件的原告香港M公司与第三人内地R公司合资成立了被告D公司，M公司持股10%，R公司持股90%。M公司与R公司于2014年12月签订的合营合同以及D公司的公司章程均载明：D公司设董事会，董事会是D公司的最高权力机构。

2020年1月，由于《中华人民共和国外商投资法》已生效，R公司向D公司董事及监事发送关于召开D公司股东会的请求函，要求D公司董事会立即召集D公司股东会，但D公司董事及监事均回复决定不召集公司股东会。随后，R公司以贯彻落实外商投资法为由自行召开了股东会，并形成D公司股东会决议，修改了D公司的章程，削减了董事会的职权，并依据修改后的章程改选了公司董事。该决议载明：本股东会决议经代表90%表决权的股东通过。M公司在上述股东会决议作出后起诉至法院，请求撤销该股东会决议。

【案情评析】

法院审理后认为，依照《中华人民共和国外商投资法实施条例》第四十四条第一款规定，外商投资法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业，在外商投资法施行后5年内，可以依照《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定调整其组织形式、组织机构等，并依法办理变更登记，也可以继续保留原企业组织形式、组织机构等。

对于这一规则的理解应为，如现有外商投资企业要在规定时间内依照《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定调整企业组织形式、组织机构等，需要遵循原企业合营合同约定或企业章程规定作出符合相应法律规定的企业机关决议如修订公司章程等，而非直接依据外商投资法等法律的规定。

D公司2020年3月形成的股东会决议，决议所涉事项依照原公司章程系应由董事会决定，而不属于股东会的职权范围，故D公司于2020年3月形成的股东会决议违反公司章程，M公司主张应予以撤销，具有事实和法律依据，应当予以支持。

在《外商投资法》施行前，一些外商投资企业系遵循之前的法律规定构建的组织形式、组织机构，其需要在过渡期内由各投资方重新确定外商投资企业的经营合同、更新或修订公司章程等，而这必将是一次对公司内部关键权力和职责的重新分配，需要各投资方在原合同和公司章程确定的权利义务框架内进行重新磋商，从而充分保障各投资方的利益，而不是直接依照现行法律规定强行变更，否则关于过渡期的法律规定的立法目的和现实意义将归于落空。

【维秉观点】

由于历史原因，我国境内的外资企业和内资企业同时适用两种并行的商事组织法。对于内资企业适用《公司法》、《合伙企业法》，对于外资企业适用的是《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》，又称“外资三法”，并行的“双轨制”运行模式现已不适于国内外经济形势变化，为了适应新的经济形势需求、持续优化外商投资环境、推动更高水平对外开放的法治保障，2019年3月15日，第十三届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》），该法自2020年1月1日起施行，2019年12月12日国务院第74次常务会议通过的《中华人民共和国外商投资法实施条例》（以下简称《实施条例》）亦于同日施行。

《外商投资法》第四十二条第二款规定，本法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业，在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。具体实施办法由国务院规定。《实施条例》第四十四条规定，外商投资法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业（以下称现有外商投资企业），在《外商投资法》施行后5年内，可以依照《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定调整其组织形式、组织机构等，并依法办理变更登记，也可以继续保留原企业组织形式、组织机构等。自2025年1月1日起，对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业，市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示。以上法律行政法规涉及到过去按照“外资三法”设立的外资企业在现行法律规定的5年过渡期内，各投资方不得不考虑如何确定外商投资企业的经营合同、公司章程、必然涉及公司内部权利和职责重新分配的问题。虽可暂时保留原企业组织形式、组织机构，但5年期满，如未依法调整，则市场监督管理部门将不予办理其申请的登记事项，势必会严重影响企业经营。

本案系各投资方在《外商投资法》实施后，利用新法争夺公司内部权利的典型案例。亦突显出该法施行后，法律为保障外资企业组织形式平稳过度的5年间，对于司法实践中涉及到《外商投资法》与《公司法》如何有效对接、协调、过渡等新问题的解决。仔细剖析该案，能引发许多思考，囿于篇幅，本案维秉视角聚焦两点。

一、《外商投资法》与《公司法》之间的关系

《外商投资法》分为六章：“总则、投资促进、投资保护、投资管理、法律责任、附则”，共四十二个法条，均系抽象性、原则性的规定。执行的是我国在外资领域的产业政策和经济管理目标，与国家经济管理政策的宏观标准接近。正如《实施条例》答记者问中所述，外商投资法是总结改革开放40年我国外商投资法律制度的实践经验，适应新形势新要求，为了确立我国新型外商投资法律制度的基本框架，对外商投资的准入、促进、保护、管理等作出的统一规定，是我国外商投资领域新的基础性法律。

我国《公司法》1993年颁布施行，2018年经过第四次修订，其立法宗旨是：为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济发展。第二条调整对象为“依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”。第二百一十七条规定，“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法”；“有关外商投资法律另有规定的，适用其规定。”可见，《公司法》相较于《外商投资法》系一般法，《外商投资法》作为特别法，特别法优先适用是法律适用的基本原则。

但是，现行的《外商投资法》倾向于基础性、原则性和框架性的规定，诸如“国民待遇规则、负面清单制度”等等，较少关注外资企业个体组织架构和行为规范。只有第三十一条规定将该类企业的组织形式、组织机构及其活动准则，引致《公司法》、《合伙企业法》等法律规定，从而使得《公司法》作为规范在我国设立的有限责任公司和股份有限公司的组织和行为的一般法，外资企业组织形式、机构等需要遵从依照公司法的规定。

同时，对于外资企业股东资格取得、股权转让、盈余分配、决议效力、资产处置等涉及团体法和债法、物权法等相关内容，亦无法在偏重公法性质、宏观、抽象、原则性规定的《外商投资法》中找到相应的依据，只能在偏重私法的公司企业法中寻找依据。这一点，在《外商投资法》第四条“国民待遇”的规定和学者理论中亦可找到答案，即“内资和外资的区别仅存在于准入前，合法准入后的外资与内资在功能和价值上都属于境内资本，现代市场经济在观念上对它们是一视同仁的”、“《外商投资法》将国民待遇原则由‘准入后’提到‘准入前’，而国际投资实践中国民待遇的实际内涵和价值则主要体现在‘准入前’阶段。准入后的境外资本关乎的是外资经济组织的设立、运营、管理、退出等行为活动，统一适用公司企业法的条件下就没有再贴上国民待遇原则标签的必要性了。”

《外商投资法》现已施行近两年时间，我国现有外资企业中的有限责任公司在剩余的三年过渡期内，仍需在公司章程、组织架构、组织形式等方面进行调整，以符合《公司法》的要求，这必然会带给司法实践新的案件和审理思路，也会给司法审判者带来新的挑战。同时，如何在《公司法》修改的背景下，如何实现与其具体衔接和并轨，也是立法者需要直面的紧迫问题。

二、《外商投资法》实行的五年过渡期内，中外合资企业的投资各方应充分协商按照《公司法》规定变更公司组织形式及修订公司章程

“外资三法”施行时，《公司法》尚未颁布实施。遗留的历史问题是，针对“外资企业、中外合资企业、中外合作企业”的组织机构和经营管理机构与公司法规定不符。就本案所涉及的“中外合资企业”而言，合资企业组织形式为有限责任公司，但是，董事会却是合资企业最高权力机构，决定合资企业的一切重大事项，公司不设股东会、监事会。该组织机构设置与公司法规定的有限责任公司权力机构为股东会、经营决策机构为董事会、监督机构为监事会的设置完全不符，且董事会的职权范围、董事选任、董事任期、董事会议召开和表决方式均与公司法规定不符。而合资企业本就属于依法设立的有限责任公司，但却与公司法规定的有限责任公司的组织机构设置完全不同，理论上确实难以自洽。因此，《外商投资法》第三十一条规定，统一了过去同为有限责任公司却在组织机构设置和经营管理模式不同的情形。

《外商投资法》于2020年1月1日施行，《中外合资经营企业法实施条例》、《中外合资经营企业合营期限暂行规定》、《外资企业法实施细则》《中外合作经营企业法实施细则》同时废止。本案中外合资企业投资一方以《外商投资法》施行及第三十一条规定为契机，自行召开股东会，修改公司章程，解散原公司董事会、选举新董事会，另一方诉请人民法院要求撤销该股东会决议，该争议形式上虽表现为股东会决议纠纷，实质却为双方因新法实施而争夺公司控制管理权。

针对本案，依据《外商投资法》第三十一条规定，本案涉诉企业为中外合资企业，其组织机构及其活动准则，应当适用公司法的规定。但依据《外商投资法》第四十二条规定，“本法施行后五年内依照《中外合资经营企业法》设立的外商投资企业，可以继续保留原企业组织形式。”《实施条例》第四十四条同时规定，“在《外商投资法》施行后五年内，依照《中外合资经营企业法》设立的外商投资企业可以依照《公司法》等法律规定调整其组织形式、组织机构等，并依法办理变更登记，也可以继续保留原企业组织形式、组织机构等。自2025年1月1日起，对未依法办理调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业，市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示。”也即外商投资法施行后五年内，案涉中外合资企业可以依照公司法规定调整组织机构也可继续保留，但是如何才能依法调整法律并未进一步规定，引发本案诉讼。

本案合资企业一方系持股90%的股东，已按照公司法规定的股东会召集程序向公司董事会、监事会或监事申请召集股东会，在其不召集主持下，自行召集主持了股东会，并已向另一持股10%的股东履行了通知义务，因双方存在矛盾，另一方不认可其股东会召集和股东会拟决议事项，置之不理。该公司股东会最终以持股90%的股东单方行使表决权通过了修订公司章程、选举更换董事的股东会决议事项。依照《公司法》的相关规定，该股东会决议程序合法、内容符合法律规定，系有效决议。且在另一方持股10%的股东诉请该决议为可撤销决议时，其亦抗辩称《外资企业法》实行后，《中外合资经营企业法》已废止，按照新法第三十一条、第四十二条规定，中外合资企业在2025年1月1日前可以按照《公司法》的规定调整其组织形式、组织机构等，并依法办理变更登记，既然法律规定为“可以”，那么即允许在新法施行的“过渡期”内，企业依照公司法规定对组织机构进行调整，该股东会决议合法有效并非可撤销决议的理由似乎有其合理性。

但仔细分析，我们认为该公司股东会决议内容违反法律规定、公司章程并损害了另一方持股10%股东的合法权益。首先，法律适用的原则经由《立法法》第九十二条、第九十三条确立。根据第九十三条规定，新法规定不溯及既往，但为更好的保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。法无溯及力为原则，法的有利溯及为例外。即使对于《外商投资法》第四十二条产生不同理解，也绝不能认为在新法实施的五年过渡期内，可突破原《中外合资经营企业法》对于公司组织机构议事规则的规定，直接依据第三十一条适用公司法更改原企业的组织机构；其次，《外商投资法》第四十二条、《实施条例》第四十四条，明确规定了“外商投资企业组织形式、组织机构等调整的五年过渡期”，实质是为了落实新法的规定，保障外商投资企业组织形式等平稳过渡，给予合资各方进行充分协商的时间，如类似本案持股90%的股东行为，则必然将该法律规定架空，并使五年过渡期的立法目的和现实价值落空；再次，依据《实施条例》第四十四条规定，对于公司组织形式、组织机构变更等事项由市场监督管理部门办理，并依据《市场监管总局关于贯彻落实〈外商投资法〉》做好外商投资企业登记注册工作的通知》（国市监注〔2019〕247号）第十二条规定，2020年1月1日以前依法设立的外商投资企业，在《外商投资法》实施后五年内申请调整组织形式、组织机构前（时），根据调整前的组织形式、组织机构以及议事表决机制申请变更（备案）或者注销登记的，登记机关应当予以受理。在《外商投资法》实施的五年过渡期内，中外合资企业修订公司章程，变更公司组织机构亦应当依照调整前依法设立的董事会形成一致决，而非自行依照《公司法》规定，召开股东会予以变更；最后，修改公司章程，变更公司组织机构和活动准则，实质是对公司控制权的把控，如本案合资企业修改公司章程依照原《中外合资企业法》需要全体董事一致决，而依照《公司法》的规定即为全体股东三分之二决，本案持股90%的股东在原法实施时，是根本不可能自行修改公司章程变更公司组织机构的。一方如利用其持股优势地位自行依据公司法修改章程，摒弃《外商投资法》给予的各方充分协商的机会，必然亦会影响各方经过反复协商妥协，另一方通过谈判实现补偿和获得其他权益的可能性。就类似虽然公司法规定修改公司章程、增加、减少注册资本、合并分立等涉及公司重大事项需要代表三分之二以上表决权的股东通过，但是召集主持、通知股东各方参会，充分发表意见、讨论、表决系其法定权利，拟决议的事项也许可能在各方意见中发生不一样转变。假使最终并不影响决议通过的事项，但是程序合法、赋予股东充分表达意志的自由，也许正是公司法作为团体法的魅力所在。

三、本案原告诉请股东会决议可撤销分析和被告企业更改组织机构的适法路径

引发我们思考的是，为何原告诉请决议可撤销而非决议无效或不成立？及被告企业采用何种方式变更组织机构才符合法律规定？依上所述，在《外商投资法》实行的五年过渡期内，本案中外合资企业欲修改公司章程、变更公司组织机构、选举新董事会成员，依法应当适用调整前的组织形式、组织机构及议事表决机制，即经由董事会一致决定。但是，本案实际是由90%股东三分之二多数决，与原法律规定及公司章程不符。对于决议效力问题，《外商投资法》相较于《公司法》特别法，对于特别法未规定的，应适用于《公司法》的相关规定。

《公司法》第二十二条规定，“公司股东会或股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或公司章程，或决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”《公司法司法解释四》第五条规定了决议不成立的情形。本案股东会决议系由持股90%股东作出，决议内容为“修订公司章程、解散现董事会，选举新董事会”，应先排除涉案的股东会决议系不成立的决议。而案涉中外合资企业，依据原《中外合资经营企业法》无需设立股东会，董事会是其最高权力机构，决定一切重大事项，董事会一致决即可通过公司章程修改，包括组织机构的变更。因此，该股东会决议内容既违反了原《中外合资经营企业法》规定，又违反了《公司章程》规定，如果诉该公司决议无效，因该公司决议作出时，《中外合资经营企业法》已被废止，违反已废止的法律规定形成的决议被认定无效缺乏法律依据，而《公司章程》不因原法律规定被废止而无效，在五年过渡期内，章程未被依法强制修订前，对公司、股东、相关管理人员等内部均具有约束力，该决议内容因违反公司章程规定而诉请可撤销决议则对原告更为有利。

案涉股东会决议因违反公司章程规定而被人民法院认定为可撤销，涉案企业在2025年1月1日前将保持原有的组织机构和组织议事规则不变，如欲修订公司章程更改组织机构则需召开董事会一致决，如欲更换董事，则需合营各方协商委派。在剩余的三年间，合营各方可以进行充分协商形成一致意见，但是，如三年期间无法达成一致，企业将面临着无法办理其申请的其他登记事项，并将企业未依法变更组织机构等情形予以公示，经营必然会受到影响。那么三年后，即2025年1月1日后，合营各方如依旧不能达成一致意见，最终本案持股90%的股东必将再次行使本案路径，召开股东会修订公司章程变更组织机构等事项，届时，其决议内容将合法有效。相同股东作出的股东会决议，三年前被认定为可撤销，三年后却合法有效，在《外商投资法》施行的五年过渡期内对股东会决议的不同的效力评价在司法实践中值得关注亦可引发我们的进一步思考。

【维务实用】

《外商投资法》已于2020年1月1日施行，该法施行时，我国现有的96万家外资企业中的有限责任公司需要在公司章程、组织架构、组织形式等方面进行调整，以符合《公司法》的要求。现针对本案中外合资企业的特点，结合《外商投资法》提出四点修订章程、变更组织架构和日常经营管理的建议：

1、修订公司章程前的建议：修订公司章程、变更公司组织架构势必会引起公司治理规则和控制权的变化，在五年过渡期内，应充分评估自身利益和投资设立公司目的。（1）如系控股股东或与本案股东类似持股2/3以上绝对控股权的股东，那么在过渡期内应利用持股优势与其他股东充分协商，以期尽快完成企业变更（2）如系小股东，亦可利用过渡期间与大股东商谈，借由过渡期内依然尚需实行“一致决”机制不变，争取最大权益，避免组织机构变更后自己权力被削弱甚至剥夺。（3）同时，股东各方亦可考量以合适的价位在必要时收购或让对方回购所持有的股权。

2、修订公司章程时注意原《中外合资经营企业法》与《公司法》在公司组织机构设置不同、议事范围等事项的不同。《公司法》规定最高权力机构为股东会；董事会组成人数3-13人；董事任期三年；董事选任方式为非职工代表的董事由由股东会选举和更换，职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生；重大事项表决机制为股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过；利润分配为按实缴出资比例分配，但全体股东另有约定的除外；剩余财产分配为有限责任公司按照股东的出资比例分配；股权转让限制，其他股东享有优先购买权。中外合资企业除原合营合同中已约定的股权转让、收益分配、剩余财产分配方案等未经变更，可以继续按照原约定继续沿用外，涉及公司组织机构、最高权力机构、人员设置、议事规则、重大事项表决机制均应依据公司法的相关规定变更。

3、其他注意事项：（1）遵守负面清单管理制度。外商投资准入负面清单规定，禁止投资的领域外国投资者不得投资，限制投资的领域，外商投资者应当符合负面清单规定的条件。具体办法由国务院投资主管部门会同国务院商务主管部门等有关部门提出。（2）遵守外商投资信息报告制度。外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。外商投资信息报告的内容、范围、频次和具体流程，由国务院商务主管部门会同国务院市场监督管理部门等有关部门按照确有必要、高效便利的原则确定并公布。

4、外商投资企业应当依法合规开展企业生产经营活动。（1）依法建立企业税收、会计、管理制度，办理员工劳动保护、社会保险，并接受相关主管部门的监督检查。（2）违反负面清单规定禁止投资的领域，责令停止投资活动，限期处分股份、资产或采取必要措施，要求恢复到实施投资前的状态，如有违法所得予以没收；违反负面清单规定限制投资的领域，责令其限期改正，如未改正的，依照违反负面清单规定禁止投资的领域的法律责任规定承担责任。（3）未依照信息报告制度的要求报送投资信息的，责令限期改正，逾期不改正的，处相应罚款。（4）其他违反法律、法规行为的依法予以查处，并纳入信用信息系统。