维秉 ·原创| 债权人放弃以物抵债保证人担保责任的救济

前言

感知问题、发现问题并解决问题，既是每一个法律实务人员的功力，也是每一个法律实务人员的能力。在执行程序中，债权人放弃债务人本人提供的抵押物以物抵债，继而转向请求保证人承担保证责任，人民法院是否应当予以支持？这不仅是实务处理的难点，也是理论层面的疑点。本文作者从相关执行及实体法规入手，以其深厚的法学功底和熟稔的实务经验，将物权理论贯穿于执行程序之中，抽丝剥茧，信手拈来，给出了一个明确且可执行的结论。认真研读，颇有裨益。

本文要旨：金钱给付执行中，申请执行人放弃对债务人抵押财产上顺位利益的，保证人在债权人放弃利益的范围内免除担保责任。

作者观点

在金钱债权的执行中，执行标的物经过拍卖、变卖变现为金钱的，申请执行人基于抵押权及其顺位依法受偿是金钱给付执行中的常见方式，当事人各方及执行法院均没有异议和争议。当被抵押的财产经过拍卖、变卖，仍无法变现的，虽然法律对债权人放弃抵押顺位后保证人的担保责任做出了制度安排，但仍然存在以下两个问题需要讨论：

 一、申请执行人不同意以物抵债的，是否应当认定其放弃了在该财产上的抵押权及抵押权顺位

首先，以物抵债并不是金钱债权执行依据确定的债权实现方式。债权人取得记载金钱债权的执行依据后，有权申请强制执行抵押物，通过对抵押物的强制拍卖、变卖实现其金钱债权。不同意以物抵债的，执行法院解除对标的物的控制措施，将标的物交还被执行人。

其次，申请执行人同意的可以以物抵债。拍卖流拍或变卖无人购买，申请执行人将无法获得抵押物拍卖或变卖的价款，执行依据记载的债权也无法实现。以物抵债变更了执行依据确定的给付标的，在申请执行人同意的情况下，将抵押物直接抵偿给申请执行人，抵偿的抵押物价值也能使申请执行人的债权得到清偿，发生以“物”（动产、不动产、股权等财产性权利）抵偿“债”（金钱），消灭债权债务关系的法律效果。

再次，以物抵债按照法定受偿顺位承受。在涉及两个以上申请执行人受偿债权的，存在优先权受偿先后的顺位利益，应当按照法定的受偿顺序受偿债权。若各债权均为普通债权的，应当不分顺位，平等受偿（各债权地位平等。但对于已经申请执行，且在执行中控制了标的物的，其受偿顺位没有争议。其中，对受偿的数额是否应当适当多分，司法实践中存在争议。）；若一个标的物上存在两个以上同等性质的优先权，前一顺位的优先权人优先受偿，受偿债权低于抵押财产的，受偿人应补偿差额。司法实践中，前一顺位优先权人基于一些原因放弃以物抵债受偿权的情形时有发生，例如受偿的债权小于以物抵债的数额，除了其债权不能以金钱方式受偿外，由于执行标的物无法分割（有的标的物可以分割，但地方政府基于社会稳定、整体开发、地方税收等原因，要求整体受偿），还要向其他的申请执行人或债权人支付一定数额的差额款，有的差额款数额巨大。

最后，后一顺位优先权人优先受偿的，前一顺位优先权人的优先权是否丧失。当受偿金额等于或小于受偿债权的，财产满足或尚未满足后一顺位抵押权人的债权，前一顺位优先权人的优先权是否灭失，有关执行的法律和司法解释并不明确。

第一，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《规定》）第十六条第二款规定：“有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受；受偿顺位相同的，以抽签方式决定承受人。承受人应受清偿的债权额低于抵债财产的价额的，人民法院应当责令其在指定的期间内补交差额。”该《规定》规范的是以拍卖财产抵偿债务的受偿原则，没有对“没有承受人购买变卖财产”的情形作出规定。按照目的解释，可以将该十六条的拍卖流拍抵债扩大适用于变卖的抵债，以解决无法变卖财产两个以上优先权人对财产受偿的顺位问题。

第二，该《规定》第二十八条第一款：“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。”这条解决的是优先债权与一般债权在财产被处置后的清偿原则，优先权人以丧失优先权为代价，同时获得优先受偿价款的权利。如果将该原则也扩大到变卖上适用，逻辑上可以推出以物抵债财产上原有的抵押权及优先受偿权因以物抵债而消灭。但该规则及第十六条都无法解决后一顺位优先权人受偿的财产等于或小于债权时，是否还应当向前一顺位抵押权人的执行法院支付差额。若后一顺位抵押权人受偿的债权小于受偿的财产，其应当向前一顺位抵押权人的执行法院支付差额；若后一顺位抵押权人受偿的债权大于受偿财产的，前一顺位抵押权人的差额受偿优先权将无法得到得到满足。故此衍生出前一顺位优先权人放弃以物抵债的受偿权，其在先的优先权是否因放弃顺位利益而丧失的争议。

二、实体法规范能否作为执行异议程序的裁定规则

前一顺位抵押权人在抵押物上没有获得受偿，引发该债权的保证人是否应当继续承担担保责任的追问。

关于同一债权的担保既有物的担保也有人的担保，《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”）第三百九十二条确立了债权实现的一般规则。该法第三百九十二条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”约定优先是债权人实现担保债权的排他规则。

在常见的金融借款纠纷中，债权人与保证人多有约定保证人放弃债权人对主债务人物的担保优先权抗辩的条款。债权人不受抵押权的限制，申请先行对保证人财产执行并无障碍。当保证人承担了保证责任后，产生对主债务人的追偿权。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》（以下简称解释）第十八条规定：“承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。”该条关于物的担保的设计，也应当扩大到保证人行使债权人对债务人享有担保物权的优先权顺位利益。当申请执行人放弃了前一顺位的抵押优先权，抵押物因后一顺位抵押权人的以物抵债受偿，导致抵押物的物权发生变动。抵押物上的抵押权消灭后，如果保证人承担了保证责任，债权人对主债务人财产抵押权转移由保证人享有，保证人可以向主债务人财产行使抵押优先权的追偿权。适用这一规则的前提条件是债权人对债务人财产的抵押权依然存在，保证人承担保证责任后，基于对债权人抵押权的信赖利益仍可以对债务人财产行使抵押权，保证人代债务人承担清偿责任后，追偿的权利不因债权人放弃对债务人的抵押权利益而受到损害。如果债权人对抵押物的抵押权消灭后，仍然由保证人承担保证责任，导致保证人无法行使债权人对主债务人的抵押权，有违保证人在提供保证担保时真实意思表示和信赖利益。

关于放弃抵押优先权的法律后果，《民法典》第四百零九条规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。但是，抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”因此，保证人承担保证责任的前提是债权人对主债务人财产抵押权的持续存在，当抵押权消灭的，保证人免除相应的保证责任。

《民法典》物权编作为实体法，既是行为规则，也是诉讼的裁判规则。在裁判之后，执行实施中，因债权人放弃以物抵债的受偿权，保证人对执行行为提出应免除其担保责任的执行异议，民法典能否作为执行审查的判断规则颇有争议。从争议的性质看，保证人异议的理由是债权人放弃了对债务人财产抵押顺位利益，加重了其义务负担，该争议不涉及执行依据错误的救济，属于因出现新的法律事实导致执行程序中当事人实体权利义务发生变更，应当交付审判程序审理和裁判，并享受二审终审的审级救济。我国由案外人异议之诉等执行程序中的救济诉讼，缺位债务人（保证人）执行异议之诉的制度救济。当保证人以执行依据生效后发生的新的法律事实进行减轻或免除其实体义务，进行实体抗辩的，在目前的制度框架内只有按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定提起执行异议，通过异议——复议的程序轨迹寻求救济。执行异议要行使对新的法律事实的认定，并实质性地在执行依据确认保证人与债权人之间的债权和担保责任做出实体判断。当然，判断的事实依据是债务人不同意以物抵债，行使的是其基于前一顺位抵押优先权的选择权。放弃选择，意味着放弃优先受偿，当后一顺位抵押权人接受以物抵债且财产等于或小于债权的，前一顺位的抵押权人在丧失抵押权的同时，也无法获得财产的差额，保证人的担保义务在放弃顺位利益的范围内免除相应担保责任。

2021年12月21日于渭阴