维秉 ·原创| 股权债权分不清，投资目的必落空

自然人为房企取得项目土地使用权的垫资可按债权处理

来源：《人民法院报》2021年12月9日第8版|作者：刘文煜（作者单位：湖南省益阳市中级人民法院）

【案情介绍】

2005年，某市A单位准备将其依法取得的一宗地交B单位用于职工“集资建房”，但要求B单位先交土地款和其他费用共计195万元。李某为承揽该建房施工业务，主动代B单位交纳了此款。后因政策变化，某市政府不批准“集资建房”，要求将上述土地与相邻的土地整合为房地产项目土地，转让给具有资质的房地产企业。2006年12月，A单位向某市国土局书面申请将上述土地使用权转让给某房企，得到批准后与某房企签订了价格为195万元的转让合同，并以其所欠李某垫付的上述款项充抵了某房企应交纳的价款。在办理土地使用权过户手续时，李某还垫付了超过20万元的税费。2007年1月，某房企取得了上述土地使用权证，但未及时开发建设，仅对该土地进行了管理维护。2012年10月，某房企的两名股东以个人名义与李某签订了三方《协议书》，约定：上述土地使用权系李某“垫资”取得，作价1076万元，分为三个股份，两名股东各占25%的股份（各269万元），李某占50%的股份；该土地由三方按股份“共同投资、共同经营”，实行“独立核算、自负盈亏、免交上缴的经营方式”。签约之后，两名股东各支付了269万元给李某；李某按约定的股份比例缴纳了部分土地使用税和围墙款。后因某房企股东会认为三方《协议书》无效，且李某违约致使三方合作难以继续，决定终止履行，收回土地开发经营权。李某则起诉要求某房企及其两名股东连带赔偿其50%的土地股份收益损失。

【案情评析】

本案中，对于案涉土地使用权的归属和李某的垫资如何处理，存在以下两种观点：

第一种观点认为，案涉土地使用权系“挂靠”某房企，李某系出资人和实际权利人，他依三方《协议书》享有50%的土地权益。

第二种观点认为，案涉土地使用权归某房企依法享有，李某对案涉土地不享有任何物权，对其垫资应按债权处理。

笔者赞成第二种观点。理由如下：

首先，对于特殊不动产物权，只有具备特定资格的主体才能依法取得该物权；不具备法定资格的自然人为合法主体取得该特定不动产物权的垫资（出资），可按债权处理。原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十二条规定：“婚姻关系存续期间，双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下，离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对房屋进行分割的，人民法院不予支持。购买该房屋时的出资，可以作为债权处理。”该条规定虽是针对“房改房”这种特殊不动产而言的，但其立法精神是对于“房改房”等特殊不动产物权，不能适用“谁出钱谁享有物权”，该立法精神具有普遍意义和参照价值。

其次，房地产开发经营关系到国计民生，对国家和社会公共利益影响重大，国家对其调控和规制非常严格。房地产项目土地使用权无疑属于特殊不动产物权，只有具有相应房地产开发经营资质的企业履行法定程序并经依法登记，才能合法取得土地使用权，自然人无此资质。本案中，A单位将案涉土地使用权转让给某房企时，将其所欠李某的195万元债务转移给某房企以充抵部分土地款，从而在李某与某房企之间形成债权债务关系。李某的其他部分垫资也应视为其对某房企享有的债权。案涉三方《协议书》的基本内容符合自然人借用房地产开发经营企业的资质，非法进行房地产开发经营的特征，应依法确认无效。

最后，民法典第二百零九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”土地管理法第十二条第二款规定：“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”如果无视房地产项目土地使用权的特殊性，无视案涉土地使用权一直依法登记在某房企名下并由其实际占有、管理维护并依法纳税等事实，无视上述法律规定以及关于房地产开发经营方面的法律、行政法规的强制性规定，援用“谁出钱谁所有”的做法，认定案涉土地系李某“挂靠”某房企，李某为实际权利人，并依据案涉三方《协议书》认定李某拥有案涉土地使用权50%的权益，按土地评估价判令某房企支付李某巨额土地收益款，则无异于鼓励自然人非法炒卖房地产项目土地使用权，有损法律的尊严和权威，产生不良社会影响，也构成对某房企土地使用权的侵犯，严重损害某房企及其股东的合法权益。

【维秉观点】

对于本案所涉土地使用权的归属和李某的垫资款性质，我们与人民法院报观点一致，即案涉土地使用权的归属为某房企，李某虽支付了相应款项和税费，但并非对涉案土地使用权享有物权。李某为某房企取得土地使用权支付的相应款项和税费，应属于某房企和李某之间的债权债务关系，按债权处理。

同时，结合本案，某房企两名股东以个人名义与李某签订了三方《协议书》，约定：土地使用权系李某“垫资”取得，作价1076万元，分为三个股份，两名股东各占25%的股份，李某占50%的股份；该土地由三方按股份“共同投资、共同经营”，实行“独立核算、自负盈亏、免交上缴的经营方式”。签约之后，两名股东各支付了269万元给李某；李某按约定的股份比例缴纳了部分土地使用税和围墙款。引发我们思考的是：1、李某垫资取得土地使用权，又与其他公司部分股东签订了对该资产的享有股权比例和分配收益的《协议书》，该合同性质为何；2、第三人对公司的投资款性质系债权性投资亦或股权性投资，如何界定；3、某房企部分股东与李某未经股东会决议签订的《协议书》效力如何认定；4、未经股东会决议，部分股东处置公司重大资产的合同效力问题。

一、债权投资、股权投资、名股实债的认定标准

股权投资和债权投资是投资领域中两种主要的投资方式。两者的主要区别在于：首先，投资的目的不同。股权投资中，投资者系以成为公司股东为目的，投资公司的目的是为了通过参与公司重大决策，公司高效经营从而获取较大的收益；债权投资中，投资者的根本目的在于获取相对固定的收益，即投资资金的固定增值，虽也关心公司经营情况，但获取的固定收益与公司经营好坏无关；其次，资金性质不同。股权投资中，投入的资金性质为公司的资本，属于公司的资产，应依法按照公司章程规定实缴，不得虚假出资、抽逃出资；债权投资中，投入的资金性质属于公司的借款，在投资期限届满后，债权人有权随时要求借款人偿还本金及利息；第三，投资者因投资行为享有的权益不同。股权投资中，投资主体具有公司股东身份，依法主要享有资产收益、参与公司重大决策和选择管理者的权利；债权投资中，投资主体实际是债权人，仅享有有权要求借款人到期还本付息的权利，无权参与公司经营管理。

相较于单一的债权投资、股权投资，实践中较为复杂的是“名股实债”的投资模式，而识别认定究竟为“股权性投资”亦或“债权性投资”，则属审判实务中的难点。“名股实债”实质是企业融资方式的一种，为资金需求量大而融资限制较多的房地产企业所常用。我国目前的法律法规对其没有明确规定，但银监会《G06理财业务月度统计表》（2017）、基金业协会《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号-私募资产管理计划投资房地产开发企业、项目》（2017）对其均有定义，简单概括为：“名股实债”一般是指投资人的资金以公司增资等股权投资的方式进入公司，并约定一定期限后，目标公司或关联方或股东以一定溢价比例回购投资人持有的股权的方式。市场选择了该种模式的好处在于：投资方以股权投资的名义进行债权投资，可以规避自身不具备企业放贷资质的法律规定，亦可在较低风险（持有公司股权）下获得较高收益；同时，融资方既可以满足融资需求，又可以享有授信额度、企业不增加负债同时扩大资本金。在对双方均有利的情形存在时，“名股实债”当然成为投融资企业的首要选择。

一旦涉及“名股实债”，是“股”还是“债”即成为审判实务中的难点。而判断涉案主体的法律关系性质需要从其缔结的合同性质入手，合同性质的判断涉及缔结合同的目的、内容和各方权利义务关系。股权转让法律关系，出让人的合同目的是获取股权转让对价，受让人的合同目的是取得股权、享有目标公司包括资产收益、参与重大决策和选择管理者的股东权利；债权债务关系中，债权人的合同目的是在借款期满取回借款本金及利息，用款人的合同目的系融资用款，相应的合同内容和各方权利义务亦围绕各合同不同的目的进行约定。

涉及“名股实债”的合同性质问题，审判实践中的裁判观点并不统一。2019年《最高院民二庭第5次法官会议纪要》对于“名股实债”性质与效力认定：名股实债并无统一的交易模式，实践中，应根据当事人的投资目的、实际权利义务等因素综合认定其性质。……。审判实践中给予指引，因此人民法院在判定合同性质系“股权转让关系”还是“债权债务关系”亦根据该纪要要求，结合协议签订的背景、目的、条款内容、交易模式、履行情况进行综合判断。具体而言：（1）股权转让价格是否确定、是否实际行使股东权利、是否办理股权工商变更登记。如股权转让价格与实际市场价值不符、不确定且未办理工商变更登记，受让股权的股东未实际行使股东权利，可能被认定为“债”而非“股”（（2016）最高法民终435号）；（2）受让方是否承担公司经营风险。如投资方不承担公司经营风险，仅获取固定收益，那么与公司股东弥补亏损和提取公积金所余税后利润方可进行分红的法律规定相悖，亦与公司股东共担经营风险的原则相悖，可能被认定为“债”非“股”，本案各方《协议书》亦约定“各付盈亏、各担风险”；（3）是否约定投资期届满退出条款。股东享有的股权无法确定具体期限，如硬性划定期限，也系倒推计算，而非在取得股权时能够确定，通常自股东向公司出资、认缴出资或受让、其他形式继受公司股权时取得，至转出股权时终止，如未转出股权，则自公司注销终止前，均依法享有股权。而债权则有固定期限，且到期后取得固定收益即行退出；（4）是否存在其他担保。用款方如为了能够获得融资款项，会向投资方提供担保作为增信措施，而设定该担保一般会基于主债权债务关系的主合同而存在，但股权转让合同中作为双务合同却鲜有交付股权一方或支付股款一方设定担保的情形出现，故而如存在担保，则可能被认定为“债”。

当前在国家提出企业“去杠杆、去产能、去库存”的大环境下，国家鼓励和提倡债转股，以便帮助企业降低负债率，且《公司法修订草案》第四十三条亦新增出资方式为“债权”。故而，“明股实债”虽未被禁止但也并不被法律所提倡和鼓励，投融资方采用“明股实债”的投资模式应综合评估、谨慎选择适用。

二、未经股东会决议，有限责任公司部分股东处置公司重大资产的合同无效亦不发生物权变动的效力

首先予以明确的是，有限责任公司处置重大资产和一般资产的决策机构是否相同，是否都必须经过公司股东会，经过公司董事会是否有效；重大资产和一般资产又当如何界定。对于上市公司而言，中国证监会2008年5月18日制定了《上市公司重大资产重组管理办法》，符合下列三种条件的任意一种都属于重大的资产重组：第一，购买、出售、置换入的资产的总额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表总资产的比例达50%以上；第二，购买、出售、置换入的资产净额（资产扣除所承担的负债）占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表净资产的比例达50%以上；第三，购买、出售、置换入的资产在最近一个会计年度所产生的主营业务收入占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表主营业务收入的比例达50%以上。但现行法律对于有限公司则并无专门性规定，我们认为，在法律没有明确规定的情形下，应当依照公司章程规定，如公司章程没有相应的规定，那么股东会或董事会均有权对公司资产处置作出决议。比如公司一般处置数量少、数额小的动产，少量办公家具、机器设备、某个车辆则无须股东会决议，但如涉及土地使用权、厂房、办公楼处置则必须经过股东会决议，因处置该资产必然涉及公司注册资本金的减少，依法属于股东会的职权范围。

关于部分股东未经股东会决议与外部第三人签订的处置公司重大资产合同的效力及物权变动的效力问题。首先，从公司法的角度分析，股东用货币、实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，股东出资后，出资的财产转化为公司资产，同时股东以此取得相应的所有者权益。股东如欲处分公司重大资产，则必须依据公司章程规定或依法经公司权力机关股东会有效决议，无权私自处置公司资产；其次，从债权法的角度分析，股东私自处置公司资产的行为并非必然导致所签订的合同无效。依据《民法典》第五百九十七条第一款的规定，因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。股东未经股东会决议对于公司资产没有处分权，私自处分公司资产属于无权处分，法律规定第三人可以要求解除合同并主张违约责任，说明了无权处分行为并非必然导致合同无效，合同的效力问题应根据签订的合同情况依法判断；第三，从《公司法》和《民法典合同编》法律位阶及规范对象的角度分析，《公司法》相较于《民法典》为特别法，公司法第三十七条规定股东会职权涉及公司资产处置可由公司章程规定，并在公司法未规定未经股东会决议股东作为无权处分人处置公司资产所签订的合同效力时，即使适用《民法典》规定，也不必然导致合同无效。但是，如第三人在明知没有股东会或董事会决议情形下，与部分股东签订处置公司资产的合同，该第三人非善意第三人，对其权利不应予以保护，公司当然不应受该合同约束，如该合同存在部分股东与第三人恶意串通所签，该合同即为无效合同；第四，部分股东处置公司资产与第三人缔结的合同效力和法定代表人超越权限处置公司资产与第三人缔结的合同效力应当有所区别。法定代表人系代表法人名义从事民事活动，其法律后果由法人承担，对外签订的合同有效，但是如法人章程或股东会对其代表权进行限制，则该合同是否对公司发生效力应具体分析该第三人是否为善意。而部分股东处置公司资产属于无权处分，对外是否代表公司即使适用表见代理的规定，所签订的合同公司不予追认对公司不发生效力的同时，合同自身的效力并不当然无效。当然也应当看到，是否构成表见代理，亦存在考察第三人是否存在善意的空间和必要。

同时，依据《民法典》第五百九十七条第二款规定，法律、行政法规禁止或限制转让的标的物，依照其规定。人民法院在审判中结合个案具体情形，依法认定合同效力。本案中，人民法院认为“房地产项目土地使用权属于特殊不动产物权，只有具有相应房地产开发经营资质的企业履行法定程序并经依法登记，才能合法取得土地使用权。而案涉三方《协议书》属于自然人借用房地产开发经营企业资质，非法进行房地产开发经营，违反法律行政法规的强制性规定应属无效。”并且作出了出于司法政策的考量，即：“如认定李某拥有案涉土地使用权50%的权益，按土地评估价判令某房企支付李某巨额土地收益款，则无异于鼓励自然人非法炒卖房地产项目土地使用权，有损法律的尊严和权威，产生不良社会影响，也构成对某房企土地使用权的侵犯，严重损害某房企及其股东的合法权益。”最终亦未支持李某要求赔偿50%股份收益损失的诉求。

【维务实用】

有限责任公司的股东是指依法向公司出资或认缴出资、已经受让或以其他形式继受公司股权，并以此享有资产收益、参与重大决策和选择管理者的权利。有限责任公司的股权取得的方式及确认股东资格的注意事项在实践中值得关注：

一、股权的取得方式

1、原始取得：投资人通过签署认购协议或出资协议，直接向公司投入财产的方式取得股权。通过该种方式取得股权的股东为原始股东。包括公司设立时对公司出资或公司设立后对公司增资而取得股权。注意以下事项：

（1）出资方式：货币，实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产亦可作价出资；其他公司的股权亦可出资，但需注意：出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让，出资的股权无权利瑕疵或权利负担，出资人已履行关于股权转让的法定手续。同时，对于作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产。

（2）禁止的出资方式：劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产出资

（3）签订出资协议时对于认缴或实缴的出资额、出资比例和盈余分配进行约定，并记载于公司章程。对于出资比例和股权比例不一致或股权比例与盈余分配比例不一致的情形均应在公司章程中予以明确。

（4）如存在股权代持情形，因司法实践中并不鼓励该行为，故实际出资人应评估风险，谨慎选择，与名义出资人签订代持协议约定明确，尽量留存参与公司经营并其他股东认可的相应材料文件。

2、继受取得：是指因转让、继承、合并等原因取得公司股权，基于他人所有的股权获得相应的权利。

（1）股权转让：系股东退出公司的常见方式。股权在股东之间可以相互转让全部或部分股权，在股东向股东以外的人转让股权时，应当经其他股东过半数同意，其他股东在股权转让的“同等条件”下享有优先购买权。股权转让纠纷系司法实践中公司类纠纷数量排名第一的案件类型，涉及公司内部与外部，纠纷成因较多。

（2）股权继承：公司股东作为被继承人死亡后，由继承人取得股权。股权作为财产性权利被继承人取得没有争议，但是否也取得了相应股东身份性权利，则要看公司章程是否另有规定。

（3）公司合并：公司合并时，因合并而丧失法人资格的公司原股东，依法取得合并后存续公司或新设公司的股东资格。

二、确认股东资格应注意的事项

股东资格确认纠纷案件在实务中亦属于高频发案件，引起该纠纷的原因一般系基于股权代持、冒名登记、股权转让、股东出资、股权继承、增资扩股而产生。但是股东资格确认纠纷的案件基础原因不同，由此应当特别注意的事项亦有不同。

1、公司与股东之间产生的股东资格确认纠纷。依据《公司法》第十一条规定，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。第三十二条规定，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。在股东与公司之间因股东资格确认产生纠纷时，应更为注意公司章程和股东名册是否将其登记为股东。

2、股东之间股东资格确认纠纷。原始股东取得股权首先需要向公司出资或认缴出资，继受取得股权（如股权转让方式取得）首先需要签订股权转让协议，并在股东名册、出资证明书、公司章程中予以记载。同时，应当尤为关注的是注意收集股东实际行权的材料，如股东会决议文件、股东参与公司实际管理的文件等。

3、涉及第三人对公司股东资格确认。基于“内外有别”和“商事外观主义原则”，应当尤为关注的公司工商登记情况，以此确定公司股东资格。

但是，应当注意的是，因股东资格确认纠纷的案件类型复杂多变，任何单一的证据、或以上侧重审查的材料都不具有当然确认其股东资格的证明力，而应当结合公司章程、股东名册、出资证明书、工商登记、实际行使股东权利等材料综合认定。并且股东名册、股东出资证明书因记载“股东的姓名或名称住所、股东缴纳的出资额、出资日期”等股东信息，在诉讼中又经常被作为源泉证据材料使用。