维秉 ·原创| 眼光往返流转——从“陈述的案件事实”到法律的判断

未取得从业资格并不当然导致委托理财合同无效

来源：《人民法院报》2021年12月30日第7版|作者：常 娜、宋 鹏（作者单位：河南省沁阳市人民法院）

【案情介绍】

张某与杜某同在一个股票交流群中。张某比较认可杜某在微信群里对股市的分析，双方遂成为微信好友，并经常交流股票相关事宜。进行多次交流后，2021年1月3日，张某将自己的中信证券账户密码给了杜某，杜某开始操作张某的股票账户。其间因对杜某股票交易存在质疑，张某收回账户密码，自己独立进行股票交易至2021年1月12日。后张某再次经过沟通后，又将账户密码交给杜某，继续委托杜某进行股票交易，并叮嘱“你半仓操作，我不想看了”。杜某在接受委托期间进行了酒鬼酒等股票交易，存在违反张某指示的股票交易行为。因杜某操作的相关股票产生亏损9万余元，张某与杜某沟通损失承担事宜未果，杜某将张某微信拉黑，张某遂诉至法院。

【案情评析】

本案中，关于原、被告之间的委托合同是否有效，存在以下两种观点：

第一种观点认为，委托合同无效。根据《证券、期货投资咨询管理暂行办法》，未经中国证监会许可，任何机构和个人不得从事证券、期货投资咨询业务，证券投资咨询机构不得代理投资人从事证券买卖，不得与投资人约定分享投资收益或分担投资损失。本案中，因一方当事人不适格，委托合同无效。

第二种观点认为，委托合同有效。因为本案当事人均为普通民事主体，并不适用证券法所规定的不得从事代客理财、承诺收益的证券公司等特殊主体。法律对特殊主体行为的限制性规定也不能适用于非特殊主体。

笔者同意第二种观点。理由如下：

首先，民法典第九百一十九条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，原、被告通过微信多次交流后，原告将自己的证券账户及密码交于被告，委托被告操作其股票账户，被告亦接受委托从事了股票交易行为。原、被告，应为委托合同中的民间委托理财合同。

其次，本案原、被告之间的民间委托理财合同又叫非金融机构委托理财，是指客户将资产交给资产管理公司、咨询公司等非金融机构或者自然人，由非金融机构或者自然人作为受托人的委托理财形式。被告虽不是证券公司从业人员，但是其接受委托进行炒股的行为，并未违反影响合同效力的强制性规定，且双方真实意思表示。故原、被告之间的民间委托理财合同为有效合同，双方均应依据约定享有权利、履行义务。

最后，民法典第九百二十九条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。受托人超越权限造成委托人损失的，应当赔偿损失。本案中，原告的信赖利益应予保护。虽然双方并未对委托合同的期限作出明确约定，也未对合同解除（密码收回）作出约定，甚至双方对亏损的承担也未达成明确一致的意思表示，但被告作为资深股民，在明知股市有风险的情况下，仍接受委托，为原告炒股，炒股过程中未尽到审慎操作的注意义务，存在违反张某指示的股票交易行为，故应对原告的损失承担相应的责任。

需要注意的是，股市有风险，投资需谨慎，受托理财者亦应审慎操作。股票市场的盈利和亏损风险，是不可预期的，容易受各种不确定因素的影响，股票的涨跌不受双方当事人意志的影响。因此，无论是委托理财，还是受托理财，均应提高理性投资意识，充分了解各自的理财能力和资金能力，根据自己的经济能力签订书面的委托合同，明确委托理财的项目、范围及双方的权利义务、责任承担等事项。本案中，原告正是在未充分了解相关情况下就将自己的资产拱手交出，被告更是在受托理财过程中未审慎操作，违反原告指示进行股票交易，直接导致了本案相关股票亏损9万多元的后果。

【维秉观点】

人民法院在审理涉及合同纠纷案件时，涉案合同性质为何、合同是否有效，均属于裁判者在作出裁判过程中应当首先进行的法律判断范畴。只有正确认定合同性质及合同效力，才能保证裁判者准确适用法律、作出正当适法的裁判。作为诉讼发动者的原告和对抗原告诉请的被告，在提出诉讼请求或答辩前亦应依法评判所涉合同的以上法律问题，才能保障各自诉讼目标的实现。

以一份合同纠纷裁判文书为例，裁判者从当事人诉请出发，经过庭审举证、质证、陈述等“未经加工的案件事实”逐渐转化为作为“陈述的案件事实”、在“事实查明部分”载明，并在该事实基础上对合同性质、效力进行法律判断，并对于是否违约、责任承担等问题寻法适法以形成“本院认为部分”和“判决主文”。判项是否支持或驳回原告诉请，作为“陈述的案件事实”形成对于法律判断有着至关重要的影响。值得注意的是，裁判者形成最终的案件事实并非只看事实，而完全排除适法的判断。正如素伊尔德所言“在确认事实的行为与对之作法律判断的行为间相互穿透”；恩吉施则言“在大前提与生活事实间之眼光的往返流转”；拉伦茨一言中的“我们不能把案件事实与法条间的眼光之往返流转想象为只是判断者眼光方向的改变，其毋宁是一种思想过程。”

我们认为，从案件事实的形成到法律判断不仅仅是裁判者适用法律作出裁判的过程，亦是诉讼参与人尤其是律师代理案件过程中，从当事人纷繁芜杂的陈述和汗牛充栋的材料中，依法择选出对委托人最为有利的案件事实进行法律的判断的过程，只有精准的事实提炼、合理合法的诉请和抗辩才能得到人民法院的支持。只要是法律工作者在处理案件时都曾受到过标准法学思维方式的指导和帮助，处理实例的思考方法则可能变得有逻辑和层次、展开具体论证更为周延，且适法精准。本期我们结合该案例，以法学方法论为视角，审视从案件事实的形成到对合同性质、合同效力进行正确法律判断的过程。

一、裁判者对于作成“陈述的案件事实”的形成过程

“未经加工的案件事实”，无论是对于裁判者还是代理律师，都是形成最终法律判断的起点，途经规整事实，选择、考量、联结个别事实在法律上的重要性，比较选择可以适用的法条，并根据该法条的构成要件进一步补充完整案件事实，形成“作成陈述的案件事实”最终形态。同时，抽象的法律条文也转化为具体适用于个案中判断案件事实的规范形式。也即是拉伦茨所言的“眼光往返流转，并非眼光方向的改变，而是思想的过程”。

“未经加工的案件事实”最初经由当事人陈述展现在代理律师面前，当然该陈述势必会包含对法律判断不生影响的情事、也会包含对法律规范择选有着至关重要的个别事实，且不乏存在与客观事实不符的夸大陈述。以上事实经过律师规整，在庭审中通过各方举证、质证得以呈现，但这并非是裁判者进行裁判的“作为陈述的案件事实”。裁判文书中“事实查明”部分是裁判者适用法律、作出法律判断的“作为陈述的案件事实”，因客观案件事实已成过去、难以复原、裁判者更无法亲历，故只能通过当事各方陈述并通过证据逐渐形成。“不得拒绝裁判”决定了裁判者在原告宣读“诉讼请求”的那刻起，已经开始寻找可适用的法律规范，并随着被告答辩、举证质证诉讼进程的推进，“作成陈述的案件事实”、裁判文书中“事实查明”部分形成同时亦是评判该事实是否符合裁判者选择适用法律的法定构成要件过程，是裁判者追求适法正当裁判的思考过程。相应的，在法庭调查最后阶段，裁判者一般会针对案件事实发问、追问并要求涉诉方继续提交证据证明相应案件事实，究其根源，是裁判者在形成案件事实和可适用的法律规范交互进程中，努力将案件事实满足可适用的法律规范构成要素。故而，最终案件事实的形成实质是思想加工处理后的结果，处理过程已包含法的判断。

本案例“案情”部分的描述，已经由“未经加工的案件事实”形成了最终裁判的案件事实，其中个别事实对于法律适用有着极其重要的作用。比如“张某又将账户密码交给杜某，继续委托杜某进行股票交易”、“杜某在接受委托期间进行了酒鬼酒等股票交易，存在违反张某指示的股票交易行为”、“因杜某操作的相关股票产生亏损9万余元”等事实对于各方是否存在契约关系、契约关系的性质为何、效力怎样、是否存在违约情形，损失如何承担等法律问题都有着至关重要的影响，当然，以上“作为陈述的案件事实”的描述也进一步印证了最终案件事实形成和法律规范的选择适用是一个同时进行的过程。

二、对案件事实进行必要的判断、择选，对意思表示解释并正确适用法律

法学方法论的大咖德国学者拉伦茨指出，“法律适用的重心不在最终的涵摄，毋宁在于就案件事实的个别部分，判断其是否符合构成要件中的各种要素”。从法教义学角度观察，对于案件事实作必要的判断应分别“以感知为基础的判断”、“以对人类行为的解释为基础之判断”、“其他借社会经验而取得之判断”、“价值判断”和“留给法官一定的判断余地”等方面综合判断。而为认定最终案件事实是法律规范构成要件中所指涉的情事，需要作出的判断必然包含了以上判断形式。其中，因大部分人的行为是有目的取向行为，尤其是涉及契约时，口头或书面的意愿表达均涉及对作出该行为的意思表示解释，而该意思表示实质是契约各方追求适用特定法效果为目标的行为，法律工作者在探究契约中“意思表示”内容时，价值性的判断则必不可少的融入其中。

契约约定的内容、实质体现的是当事人的意思表示，对意思表示的解释不仅决定了该契约法律上的归类，同时也决定了其效力问题。拉伦茨认为“假使当事人对意思表示在法律上的标准意义有争议，法院就必须对它作解释，表示在客观上虽然有多义性，然而，表示者及受领者对之有相同的理解，表示即应以此等理解适用于当事人之间”、“在探求规范性的表示意义时，解释者必须把自己置入受领者的情境中，了解所有表示的受领者在表示到达时的认识，或可得认识的情境。将表示的受领者理解为：熟悉一般语言用法、熟悉该当交易领域的特定语言用法、并且了解交易习惯的交易参与者”，当然，在当事人间的约定出现漏洞时，需要有针对的“补充性契约解释”，“其标准是：契约的整个意义脉络、双方共同承认的契约目的以及双方共同想象的契约利益状态，……法律把这种补充性契约解释的标准称为‘诚实信用’原则，解释时应尽可能实现‘契约的正义’”。

我国《民法典》第一百四十二条、第四百六十六条均规定了对意思表示的解释，有相对人的意思表示和对合同条款发生争议时解释均应按照所使用的词句、结合相关条款、行为的性质和目的、习惯及诚信原则确定意思表示的含义。同时，第一百四十三条规定了有效的民事法律行为必须具有意思表示真实、不违反法律、行政法规的强制性规定、不违背公序良俗的要件。涉及契约关系时，对合同条款的解释、对缔约各方意思表示的解释同时也是解释者在寻找法规范的适用，无非是裁判者追求正当适法的裁判，而律师追求的是己方当事人利益最大化的合理适法且能够得到裁判者支持的诉请或抗辩。但无论怎样，对当事人的意思表示作出正确且符合当事人真意的解释，是对契约类型、效力进行法律上判断、正确适用法律的前提。

以本案为例，张某因将其中信证券账户密码交于杜某，由杜某操作其股票产生亏损9万元要求赔偿是该案的概况。具体事实和法律问题：首先，张某交给杜某账户密码认可其操作股票的行为说明二者之间存在契约关系，根据口头约定当事各方的意思表示为：张某委托杜某按其要求进行股票交易，杜某接受委托进行交易；（1）合同性质问题：在法律上二者存在委托合同关系，法律适用在委托合同关系的范畴内；（2）合同效力问题：当事人之间委托股票交易的约定有无违反法律、行政法规的强制性规定或公序良俗，最具争议的是案涉当事人间的约定是否违反了《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第三条的规定而导致合同无效，经过对该《办法》相关规定构成要件的分析和与本案事实间的斟酌往返，我们可以得出以下结论，即：该《办法》效力级别虽为行政法规，但仅根据第三条字义无法针对本案情形具体判断所涉合同效力问题，体系性结合《办法》第二条适用范围的规定，可以判断本案系两个自然人间的委托交易行为显然不适用该《办法》；同时，第三条属于不完全法条，未规定违反该规定合同效力问题，且究属于效力性强制性规定或管理性强制性规定亦无定论。故本案自然人间的委托股票交易的合同效力判断不涉该条，应属有效。

其次，杜某系无偿接受张某委托，双方对委托期限、盈余亏损分担均没有作出约定。基于法律规定无偿委托合同受托人在故意或重大过失情形下，造成委托人损失应当承担赔偿责任，杜某无偿受托该事实双方均认可，对于其处理股票交易时是否存在故意或重大过失情形，裁判者则需要进一步根据双方提交的证据材料或通过庭审发问核实，以便正确适用法律。最终的案件事实显示，张某指示杜某半仓操作，但杜某违反张某指示造成交易损失，可以印证杜某操作股票交易时存在故意或重大过失情形，应对张某的损失承担赔偿责任。当然，原告负有举证责任且欲证明被告具有主观过错的标准难以具体化，而且原告将其股票账户密码交于被告操作不作约束本就不够审慎，对于可能发生的损失亦存在预见性，也应负有一定的责任，因此，由被告承担相应而非全部的赔偿责任的裁判结果更具有合理性。

【维务实用】

委托理财属于市场经济中新生的资产管理方式。具体是指委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按照约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动。根据《最高人民法院民事案件案由规定》，委托理财合同纠纷为第三级案由，并在其下设置了金融委托理财合同纠纷与民间委托理财合同纠纷两项作为第四级案由。针对资本市场的快速发展和如今家庭投资的多元化，实务中需要主要注意以下三个方面：

1、金融委托理财合同与民间委托理财合同的异同

相同方面：均是受托人接受委托人的委托，按照委托人的要求处理委托人事务的合同，具有委托合同的一般特征。不同方面：二者最大的区别是受托主体不同。金融委托理财合同又称金融机构委托理财合同，是指客户将资产交给金融机构，由金融机构作为受托人的委托理财形式。从事委托理财业务的金融机构主要指商业银行、证券公司、信托公司、保险公司、基金公司，该机构及有关人员应取得相应的资质。

民间委托理财合同区隔于金融委托理财合同，又称非金融机构委托理财。是指客户将资产交给资产管理公司、投资咨询公司、一般企事业单位等非金融机构或自然人，由非金融机构作为受托人的委托理财形式。

2、民间委托理财合同和民间借贷合同的区分

在委托方投资者已向受托者交付资金，特别是合同约定了明确收益回报而受托方无法兑现的情况下，协议双方就会对法律关系性质产生争议，一方主张系民间委托理财关系而另一方主张系借贷关系，而且，法律关系在履行过程中还存在相互转化的可能性，实务中较难把握。区分二者应当首先从各自特点分析：（1）民间借贷的本质是当事人之间的资金融通行为，当事人的合意是拆借款项，追求固定的本息回报；委托理财的本质则是进行相应的委托投资，受托人通过完成约定事项，进而获得一定的报酬或者分红，委托人亦从中获得投资利润；（2）收益方式不同。民间借贷的核心特点是固定的利息回报；委托理财合同中的回报方式呈现多样性：保本、保本保利、保本加利益分享、保本保利加利益分享，前两种回报方式极可能导致法院认定中出现名为委托理财实为借贷的法律关系性质；（3）各自权利义务不同。委托理财关系中，受托人须按照委托人的要求，明确投资范围或禁止投资的对象；借款关系中用款人对资金有独立的全面的支配权，用款人仅需按时还款付息即为完成合同约定的义务。

其次，人民法院会结合案件事实从缔约主体、合同约定的主要内容以及当事人实际履行的情况，来探究各方订立合同的真实意思，亦会重点审查是否存在委托理财项目、资金去向，受托操作方式是否明确和真实，是否发生相应的利润分红综合认定合同性质。

3、民间委托理财的风险及注意事项

民间委托理财合同并非《民法典》合同编中的有名合同，缺乏明确、系统的法律规范，实务中容易引发纠纷。主要风险表现为：（1）鲜见权利义务对等。由于信息不对等及投资理财知识薄弱，受托人与委托方自然人投资者相比，占有相对优势的地位，投资者对于受托人专业过分依赖，缺乏对于风险的自主判断，难以通过事先的合同安排来明确双方的权利义务和风险负担；且在受托人为自然人时，双方多为口头委托，一旦产生纠纷，投资者难以提供证据支持己方观点或对抗对方；（2）合同性质认定存在争议。基于理财形式的多样性，委托人投资者与受托人实践中签订的合同名称种类各异，如财务顾问协议、技术服务协议、信息服务协议、定向投资理财协议等等，投资者由于专业知识欠缺对于协议性质和内容缺乏认知，导致委托理财合同可能兼具借贷、代理、委托等多种属性，增加了合同定性的难度；（3）保底条款可能被认定为无效的风险。为吸引委托人，受托人往往对收益作出承诺，并保证本金不受损失。一旦进入诉讼中，投资者往往要求受托人按照合同约定保障其本金和收益，而受托人则抗辩保障本金和收益的相关条款违反了金融监管秩序、违背了公平原则等应属无效。审判实务中，因涉及金融监管秩序，保底条款与合同均存在被认定为无效的可能性。

委托人应注意事项：（1）收益与风险并存，高收益必然伴随高风险。投资者应当了解自身财产状况、可承受风险范畴、全面了解拟投入的项目情况、做好风险测评，选择与自己风险承受能力相匹配的投资理财方式；（2）选择正规、合法的投资理财渠道，对受托方进行全面了解。首先，了解受托人的资质和能力，如果受托人是从事投资理财的公司，了解其工商登记信息、是否取得理财业务的经营许可和相应资质、经办人有无委托手续等；如果受托人是个人，了解其受托理财是否取得资格、职业限制、是否以受托理财为业等情形。其次，了解拟投资的产品信息。查看产品的运作模式、交易性质、资金流向、资金用途、价款及费用构成、收益支付方式、履行期限、投资风险情况等；（3）注意合同的签订，留存相应的证据材料。首先，签订书面合同，避免口头委托；其次，以书面合同方式就委托事项、收益和亏损的分担问题作出明确约定，并且，应就受托人的信息披露义务作出明确约定，以便及时了解资金运用、账户操作的情形，对于合同的主要条款或不明确的地方，要求委托方作出解释、说明。最后，投资者应随时关注受托人运用资金、操作账户的情况，避免受托人失去监管；在履约过程中及时固定和保存好相关证据，如缔约各方沟通应采取书面形式，投资方更应注意将往来的微信、短信、邮件、函件等材料作为证据留存，以便维护己方合法权益。