维秉 ·原创| 揭开保证金账户质押的面纱

银行应自行承担因未及时划扣保证金所造成的损失——河南开封中院判决汴京农商银行诉古某某等借款合同纠纷案

来源：《人民法院报》2021年1月28日第7版|作者：侯慧玲、高新峰（作者单位：河南省开封市中级人民法院）

【案情介绍】

2017年4月26日，河南汴京农商银行与古某某等签订《个人借款合同》，约定借款金额为300万元，盈盛担保公司提供连带责任担保，汴京农商银行如期提供了借款。2018年7月1日，汴京农商银行（甲方）与盈盛担保公司（乙方）签订《河南汴京农商银行与盈盛担保公司担保业务合作协议》（下称《担保业务合作协议》），其中第三条约定贷款利息出现欠交或贷款到期借款人没有按时偿还的，甲方告知乙方后，有权及时从乙方保证金账户扣划贷款本息。截至2019年6月14日，盈盛担保公司在汴京农商银行保证金账户上存有的保证金余额为1049余万元。古某某等支付利息至2018年12月14日后未再还本付息。汴京农商银行起诉请求古某某偿还借款本金300万元及实际清偿之日的利息及逾期罚息。

河南省开封市龙亭区人民法院经审理认为，保证合同约定借款人逾期还款，银行有权主动划扣保证金抵偿贷款的，对于应扣而未扣保证金产生的扩大损失，不应认定银行存有过错，该部分利息损失由担保人承担。遂判决，盈盛担保公司对古某某债务承担连带清偿责任。盈盛担保公司不服一审判决，提起上诉。

河南省开封市中级人民法院经审理认为，汴京农商银行本应依据《担保业务合作协议》在一定期限内对盈盛担保公司的担保金予以扣划，但其并未扣划，导致后续损失发生。汴京农商银行在能够足额扣划担保人盈盛担保公司借款本息情况下，消极不扣划导致利息及逾期罚息损失，是怠于行使自己的权利，属于其自行扩大的损失，依法应由其自行承担。遂判决，撤销一审判决，银行自行承担扩大损失。

本案裁判要旨：担保人未在规定时间内代偿的，银行有权直接从担保人开立的保证金专用账户内扣划贷款本息。银行以行使自己选择权为由怠于行使该权利，导致借款人和担保人负担的利息及逾期罚息增加，属于自行扩大的损失，依法应由其自行承担。

【案情评析】

本案的争议焦点在于银行未及时划扣保证金所造成的损失的承担问题。

1.减损义务规则和保证金担保债权功能。减损义务是法律为促进诚信、维护公平而课以赔偿权利人的一项义务，也是对损害赔偿责任范围的限制。本案中，汴京农商银行与盈盛担保公司在《担保业务合作协议》中约定后者在汴京农商银行开立保证金专用账户，且当担保贷款利息出现欠交或贷款到期借款人没有按时偿还时，汴京农商银行有权及时从上述保证金账户划扣贷款本息。古某某等未按照借款合同约定足额偿还本息，已构成违约，根据合同法第一百一十九条，汴京农商银行应采取适当措施避免损失扩大。而案涉借款到期之日，保证金账户余额足以偿还本息，汴京农商银行未及时划扣所造成的扩大损失，应由其自行承担。实践中，保证金质押和债务人违约时自动扣划账户资金的约定是商业银行降低贷款风险的普遍做法。本案中，保证金质权即使因保证金未特定化以及缺乏公示要件而未依法设立，但并不影响该保证金具有担保债权功能及其从属性特征。因此，基于减损义务规则和保证金的担保属性要求，在案涉借款逾期时，汴京农商银行均应及时从保证金账户划扣相应款项。

2.保证金质押的相关法律分析。保证金质押是实践中商业银行降低贷款风险普遍采取的做法，除了保证金未特定化、缺乏相应公示要件致使质权未依法设立之外，银行在此类业务操作中普遍存在以下问题：一是未将同一保证金专户内的多笔保证金加以区分，实现质权时容易误扣或乱扣；二是未及时划扣保证金，加重借款人及担保人的负担。担保人将多笔保证金存缴于同一保证金账户，彼此之间往往难以区分，无法实现保证金与其所担保的债权一一对应。正如本案中，在双方协议期限内，盈盛担保公司不仅为涉案借款提供担保，也为其他不同借款人的贷款提供担保，在不作相应区分的情况下，容易出现乱扣保证金从而损害其他债权利益实现的情形。

出现上述情况，原因包括在区分手段上缺乏必要的技术支持，亦包括银行等质权人在实现质权时存在不当扣划保证金的情形。一方面，保证金账户的多笔保证金往往只能做到概念层面的区分。随着担保业务的逐步开展，担保人将多笔保证金汇入同一账户后，保证金账户内存在着多笔质押数额不同、对应债权各异、担保期限多样、到期先后有别的质押资金，许多质权人并没有对此作出技术上的区分，作为质押物的保证金混在一起，导致当保证金所担保的债务未获足额清偿时保证金难以精准划扣。另一方面，担保人存缴保证金时有未能按时足额缴纳保证金的情况，而质权人往往具有银行的优势地位，常以多笔质押关系的质权人均是己方为由，认为多笔质押保证金之间并无必要区分，可以自主决定扣划。本案中，汴京农商银行亦认为其有权根据保证金账户内资金所担保不同债务的逾期先后顺序、逾期数额及保证金余额自行决定划扣。这样一来，容易出现本可用于抵扣该笔欠款的保证金未及时扣划，造成借款人欠款数额扩大的情形。

【维秉观点】

本案涉及保证金账户质押问题。从表面上看，本案例所关注的是银行是否善意地行使了其减损义务，但从更深的层面观察，则涉及银行保证金账户质押设立与实现的困境。针对该问题原《担保法司法解释》第八十五条规定为，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。该法条引发的几点思考是：1、保证金质权的性质属于“动产质权”“权利质权”亦或其他性质的担保。基于“动产质权”及“权利质权”质权设立方式的差别，如何认定担保权人对保证金账户实际控制、享有担保权需要首先解决第一个问题即保证金质权的性质；2、保证金质押既为实现债权的一种担保方式，那么担保财产特定性的标准应当如何界定，法律规定的“金钱以特户、封金、保证金等形式特定化”是指金钱特定化还是金钱进入资金账户后资金账户的特定化；3、如何判断法律规定“移交债权人占有”。 

最新《担保制度司法解释》第七十条对于保证金质权设立及债权人优先受偿权再次作出了明确规定，我们将依据该规定结合以上思考问题和本案案情，对于保证金质权的性质、保证金质权的设立条件进行简要评述，在厘清以上问题后，本期维务实用将特别针对银行在与担保公司开展融资性担保业务中因保证金质押问题频发的纠纷和最高人民法院最新的裁判观点进行分析和学习，以期指导实务。

一、保证金质押既不属于动产质押亦不属于权利质押，应为一种非典型的特殊担保方式

《担保法司法解释》第八十五条对于保证金质押问题予以规定，因该法条置于动产质押章节之下，有观点认为保证金质押的性质应为“特殊动产质押”。学者陈龙吟认为，基于“金钱占有即所有”原则仅适用于金钱流通领域，而在金钱质押的场合，设质的金钱经过特定化后退出市场的流通，当事人之间并无转移金钱所有权的意思。出质人对银行账户中的金钱享有所有权，账户质押的标的是账户中非流通领域的金钱，而账户只是无实际价值的载体。另有不同观点认为，保证金质押的性质应为“债权质押”，该观点理论基础亦为“金钱占有即所有”。学者赵一平认为，当存款人将金钱存入银行账户后，就丧失了对金钱的所有权，而只享有银行支付其账户中特定金额的债权，付款人不可能再就其账户中的金钱设定动产质权，保证金账户体现了存款人与银行之间的债权债务关系，性质上属于应收账款，而应收账款质押属于权利质押的范畴。

“特殊动产质押”的观点无法解决保证金存入保证金账户后，实质等于进入银行流转系统，成为银行发放贷款、支付存款等业务的资金来源，账户内的金钱数额不变并非金钱封存不动，金钱的流变使得担保标的物不具有特定性；同时，基于账户的私密性，第三人也无法辨别债权人是否占有和实际控制该保证金账户等问题。而“债权质押”的观点同样亦无法解决设定担保的标的物特定性问题，资金进入银行保证金账户后，与其他进入银行存款账户的资金同为对银行享有的债权，并通过资金形式予以表现，债权如无法区分，债权质押的标的的特定性即难以确定。囿于上述对保证金质押性质的两种观点存在一定局限性，《担保制度司法解释》第七十条对于保证金质押再次进行了规定，该条款并未沿袭原《担保法司法解释》的设置规则，而是另行将保证金质押置于“非典型担保”的章节之下，区别于“动产质权”和“权利质权”，将其作为担保债权实现的一种特殊的非典型担保方式，相应的，保证金质权是否有效设立亦须依据《担保制度司法解释》第七十条规定进行判定。

二、保证金质权有效设立的条件

保证金质押虽然作为一种非典型的担保债权实现的方式，但其有效设立仍应符合担保物权设立的两个基本条件。第一，依据《民法典》第一百一十四条第二款的规定，担保物需特定化；第二，依据《民法典》第四百二十九条、第四百四十一条的规定，质权人对于担保物已实际控制，并达到外观上占有标的物的公示要求。同时，依据《担保制度司法解释》第七十条第一款规定，债务人或者第三人为担保债务的履行，设立专门的保证金账户并由债权人实际控制，或者将其资金存入债权人设立的保证金账户，债权人主张就账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持。当事人以保证金账户的款项浮动为由，主张实际控制该账户的债权人对账户内的款项不享有优先受偿权的，人民法院不予支持。

综合上述观点，我们认为，判定保证金质权有效设立的两个基本条件标准为：

第一，担保物的特定化，即保证金账户的特定化和账户内的资金特定化。实务中，保证金质押的形式一般为：债务人或第三人为担保债务的履行，设立专门的保证金账户；或将资金存入债权人设立的保证金账户内；或在一般存款账户等其他账户下设立保证金分户等形式。无论为了担保债务履行采用何种形式，均需建立保证金账户，使其具有外观上的识别性，并能够与一般存款账户、企业基本账户相区分，即保证金账户的特定化。同时，账户内的资金特定化体现在保证金应用于抵偿所担保的债务，专款专用。最高人民法院（2019）最高法民再198号民事判决书认为“该账户应专为担保而设立，账户内资金仅用于担保且应与质押人的其他财产相区分”即可印证我们的观点。应当尤为注意的是，保证金质押所要求的特定化仅要求账户及资金区别于质押人的其他财产，专为担保特定债权而设立，并不要求账户资金固定不变，依据第七十条规定，假使当事人以保证金账户的款项浮动为由，主张实际控制该账户的债权人对账户内的款项不享有优先受偿权，无法得到人民法院的支持。该观点被最高人民法院第54号指导案例和最高人民法院（2020）最高法民申5346号民事裁定书印证。最高人民法院认为：保证金账户特定化不等同于固定化。……该账户除按照合同约定按投资比例存入保证金之外，利息增加以及在担保公司担保的贷款到期未获清偿时，××公司委托的相关银行亦会扣划相应款项，都会导致账户余额浮动，该种浮动均与担保业务相对应，不属于非保证业务的结算，不能据此即认为该账户为一般结算账户。保证金账户特定且账户中的资金只是用于抵偿所担保的债务，账户款项浮动与所担保的债务对应，即满足设定担保特定性的要求。

第二，债权人对于担保物已实际控制，并达到外观上占有担保物的公示要求。对于《担保制度司法解释》第七十条所规定的“债务人或第三人将资金存入债权人设立的保证金账户”设立质押的方式，认为债权人已实际控制该笔保证金不难理解，但是对于“债务人或第三人设立的专门保证金账户”债权人对担保物实际控制的方式只能通过合同约定和实际操作中债权人是否真正的对保证金进行，实际控制以达到实际控制和外观上占有担保物的公示要求较难把握。实务中，债权人一般通过合同约定密码由己方设定、印鉴由己方管控或与第三方银行签订账户监管协议等方式，约定非经债权人指令不得对账户内的资金操作等方式进行实际控制。反映在司法实践中，人民法院判定保证金是否已达到债权人实际控制的标准参考合同约定的同时，亦应审查是否实际控制管理，具体为：未经质权人同意，出质人是否动用了保证金账户中的资金；在被担保的债权届期而未获清偿时，债权人能否有权直接扣划该保证金。保证金质权有效设立后，即产生担保物权的效力，债权人有权主张就保证金账户内的资金优先受偿。

【维务实用】

本案属于基于保证金质押引发的债权人银行与债务人、担保人之间的纠纷。一般而言，如债务人未按期还款，债权人银行会书面通知担保人在规定期间内代偿，如未按期代偿的，银行则直接扣划担保人设立的保证金账户内的相应资金。本案汴京农商银行在债务人未履行还款义务时，本可要求盈盛担保公司承担担保责任，直接从其提供的保证金账户中扣划贷款本息，但却未及时行使权利导致借款人和担保人负担的利息及逾期罚息增加，对于银行自行扩大的损失部分，根据“减损义务规则”应由其自行承担。我们赞同笔者的观点。

需要注意的是，实践中普遍存在的经监管部门批准的融资性担保公司与银行开展融资性担保业务、经双方经协商一致建立业务合作关系的情形。担保公司与银行约定在一定授信额度内为在银行借款的不同债务人提供担保，也可约定为某个债务人在一定授信额度内的借款提供担保。相应的，银行亦会要求担保公司开设保证金账户缴存一定比例的保证金提供质押担保以降低贷款风险，此时，随着担保业务的逐步开展，担保人将多笔保证金汇入同一账户后，保证金账户内可能存在着多笔质押数额不同、对应债权各异、担保期限多样、到期先后有别的已设定质押的保证金，在多笔保证金同时存在于同一个保证金账户时，该保证金账户资金设定的质权是担保所有债务还是分别针对每一笔债务、银行能否不作区分随意扣划保证金账户内的任何一笔质押保证金，在实践中最易引发争议，而以上争议均涉及保证金是否特定化及银行是否已对保证金账户进行实际控制。对此，结合最高人民法院最新裁判观点，提示银行和担保公司应当尤为关注以下几点事项：

一、重视合同约定，确保质押保证金特定化

除却留置权为法定担保物权外，抵押权、质押权均为意定担保物权。设定质权时，依法应当采用书面形式订立质押合同，并明确约定被担保债权的种类、数额、担保的范围及质押财产的名称、数额等。相应的，人民法院在判断所担保的债权、抵押、质押物范围时，亦根据担保合同的约定进行判断。现今，银行与融资性担保公司在开展融资性担保业务时，银行为了降低贷款风险，一般均会与担保公司签订《担保业务合作协议书》《保证金专户质押协议书》等合同，并为了对存入的保证金进行技术性区分，通常会根据每笔贷款发放的情况分别签订《保证金质押协议》。每份合同功能不同、各自约定亦应有所侧重，方可在发生纠纷时，以确保对保证金账户内的所有资金享有质权。

1、对于《担保业务合作协议书》的重点约定事项：（1）严格按照《融资性担保公司管理暂行办法》的规定开展融资性担保业务；（2）约定被担保债权的种类和范围，如：为在××银行借款的被担保人提供连带责任担保，担保额度为×万元，当被担保人违约时，由××担保公司承担约定的担保责任；（3）约定质押财产和被担保债权的数额，如：××担保公司缴存保证金额度为×%，总担保额度为×万元，单户最大担保额度为×万元，保证金放大倍数为×倍；××担保公司对被担保人与××银行签订的主合同项下的所有债务以及××银行为实现债权的一切费用提供连带责任担保。该约定为核心条款；（4）关于保证金账户开立及实际控制约定必须明确。如：××担保公司在××银行开立结算账户和保证金专户，开展业务前按照约定将保证金存入专户，未经××银行书面同意，××担保公司不得支用和划转保证金专户的资金；被担保人不能按约定期限归还贷款本息时，××担保公司应在收到通知×个工作日内履行代偿责任，如未主动代偿的，××银行有权暂停与××担保公司合作并有权直接扣划××担保公司任一账户资金用于偿还被担保人的到期债务，扣划不足部分××担保公司继续按保证合同约定履行保证责任。该款实质约定了银行对保证金账户实际控制的权利。

 2、《保证金专户质押协议书》重点约定事项：开立的保证金账户的名称、账户、开户行和用途（如：仅用于办理保证金存入、退还、扣划，不得作为他用），明确约定以该账户内的所有的资金向债权人××银行设立质押担保，××银行对该账户内所有的资金享有质权。并在未履行担保责任时，债权人有权从该保证金账户内扣划相应款项优先受偿。

3、《保证金质押协议》的重点。银行签订该协议核心是为了防止担保不同债务的多笔保证金存入保证金账户后发生混同而采取的技术手段上的区分，该协议会根据债务的主体、数额、期限不同而分别签订多份。为了防止每笔债务的《保证金质押协议》被人民法院认定为已变更了《保证金账户质押协议》的约定，并导致担保范围限定在各笔贷款所缴存的保证金比例范围之内，有必要对于该协议约定鉴于条款：诸如，《保证金质押协议》系为了便于缔约各方会计核算业务便利而签订，缔约各方并非依据该协议分别设立质权。担保人如需承担担保责任应依据《担保业务合作协议书》和《保证金专户质押协议书》相关条款执行。

参考案例：（1）最高人民法院指导案例第54号；（2）最高人民法院（2020）最高法民再33号。最高人民法院认为，首先，质权为约定担保物权，在判断担保债权的范围、质物的范围时，应当根据担保合同的约定加以判断。本案中，唐县信用社和华瑞公司在签订《担保合作协议书》和《保证金专（账）户质押补充协议》的同时，还根据11笔贷款发放的具体情况，分别签订了《保证金质押协议》并约定了保证金担保的相关事宜，前述协议之间并不存在矛盾和冲突之处，应当视为一个整体，不能以在后的意思表示替代在先的意思表示的方法确定当事人的真实意思。……，其次，担保物权具有从属性、不可分性和物上代位性，系学理上的通说。所谓不可分性是指担保债权于未受全部清偿前，担保权人得就担保物之全部行使权利。包括两个方面的含义，一是担保债权之各部受担保物全部之担保。即，担保物权纵经分割、一部分清偿或消灭，担保物权仍为担保各部分之债权或余存之债权而存在；二是担保物之各部担保债权之全部。即，担保标的物纵然经过分割或一部分灭失，各部分或余存之担保物，仍为担保全部债权而存在。质权作为担保物权之一种，当然具有不可分性，质权人在质权所担保的债权未受全部清偿前，可以对质物的全部行使权利。（3）最高人民法院（2020）最高法民再89号。在该案件中，最高人民法院认为，一、依据当事人的约定，可以依法认定案涉保证金质押的担保范围是以保证金账户中的金钱为担保合作期间发生的总授信额度范围内的所有被担保债权提供担保。《物权法》第二百一十条规定：“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；……（四）担保的范围；……”根据该规定，本案中，应依法根据当事人的约定认定案涉保证金质押的担保范围。……，上述约定表明，东源担保公司与深泽信用社是以保证金账户中的金钱按照约定的担保限额为双方担保合作期间内发生的总授信额度内的所有被担保债权提供担保，被担保债权具有整体性。其次，《担保机构合作协议》第七条、第十四条约定表明，当事人双方是以保证金账户内的金钱为整体为合作担保期间发生的总授信额度范围内的所有被担保债权提供担保，并非以该账户的金钱逐笔对应担保合作期间每笔被担保债权进行担保。某笔被担保债权被清偿后，相应资金并不因此丧失担保功能，而是为担保合作期间内的其他被担保债权继续提供担保。在被担保债权在约定的合作担保期限内被全部清偿前，该账户内的金钱仍具有担保功能。……；三、分别签订《保证合同》以及东源担保公司按照贷款额度的一定比例缴纳保证金，并不能否定案涉保证金质押的担保范围。担保物权附随于特定债权，本案中，被担保债权的范围由当事人依法约定。分别签订《保证合同》只是表明被担保债权是合作担保期间连续发生的不同债权，并不足以否定案涉被担保债权的整体性。虽然东源担保公司按照贷款额度的一定比例缴纳保证金，但所缴纳的保证金并不是为具体某笔贷款提供担保，而是对合作担保期间发生的所有被担保债权提供担保，故该缴纳方式也不足以否定当事人约定的担保范围。

通过以上分析并参照最高人民法院的裁判观点，只要合同对担保债权的种类、范围、数额和质押财产的范围明确约定，即不会出现本案例笔者所担忧的“关于担保人将多笔保证金存缴于同一保证金账户，彼此之间往往难以区分，无法实现保证金与其所担保的债权一一对应。盈盛担保公司不仅为涉案借款提供担保，也为其他不同借款人的贷款提供担保，在不作相应区分的情况下，容易出现乱扣保证金从而损害其他债权利益实现的情形。”

二、银行对于保证金账户的实际管理和控制以保障质权的有效设立

1、合同明确约定。

（1）明确约定债权人对保证金账户的实际控制和管理。如：××银行对该保证金账户内的资金享有质权，并实际控制和管理该账户。

（2）约定债权人有及时扣划的权利。如：未经××银行书面同意，××担保公司不得支用和划转保证金专户的资金；××担保公司如未主动代偿的，××银行有权暂停与××担保公司合作并有权直接扣划××担保公司任一账户资金用于偿还被担保人的到期债务。

2、债权人能否实质对保证金账户进行管理控制。如担保人设立的保证金账户并非完全用于保证金质押业务的开展、保证金账户款项的浮动与担保业务无关或债权人无法举证证明与担保业务有关、或对于保证金账户内的款项未及时划扣用于代偿债务，均可能被认定为债权人对于保证金账户无法实际管理控制。司法实践中，人民法院对此进行实质审查，而不限于当事人的约定。

参考案例：（2018）最高法民再55号。最高人民法院认为：第二，案涉保证金账户内资金是否已移交交行省分行实际占有控制的相关事实需要进一步查明。首先，案涉保证金账户开户银行有所不同。根据已查明事实，2012年1月17日，华融公司是在北大街支行开立案涉保证金账户，而此后与华融公司签订协议的是交行省分行。交行省分行虽与北大街支行同为一家银行的分支机构，但毕竟两者经营地点、营业范围和服务侧重有所不同，一般不能等同为一个主体。华融公司通过将保证金账户开设在北大街支行的方式将账户内资金事实上移交给北大街支行占有控制，而不是交行省分行。这与物权法规定的将质押物质押给债权人有不同。案涉保证金账户究竟由交行省分行抑或北大街支行占有控制，需要进一步查明。其次，案涉账户是否只由交行省分行控制，需要进一步核实。从已查明情况可知，自2012年1月17日开设保证金账户、华融公司存入2000万元起，至2015年5月6日被一审法院扣划前，保证金账户内共计发生业务32笔，其中存入操作一共20笔，取出操作共计12笔。从以上存取记录情况看，大多数都是取出后，又同一天按同样数额存入。但至少有两笔没有遵循上述规则，不排除其他主体操作账户的可能。即2014年2月26日取出200万元后，直到2014年2月28日才存入100万元。还有一笔2014年5月20日取出200万元后，并未在当日有相应存入记录。这都与交行省分行所称保证金到期后不能自动转存，而是由该行先取出后再存入的观点不符。对此矛盾，需要进一步查明。……，原审并未查明每笔保证金业务发生时，案涉保证金账户中的保证金，与业务所需的保证金数额是否一致。如果不一致，是否存在因华融公司擅自支配案涉保证金的情形等对案件最后处理有重大影响的事项。