维秉 ·原创|从《民法典》第七百六十六条审视保理人的行权方式

保理人同时起诉应收账款债权人和债务人的处理

来源：《人民法院报》2022年1月20日第7版|作者：王卫东、王全胜（作者单位：山东省枣庄市山亭区人民法院）

【案情介绍】

工行钢城支行与诚通公司签订有追索权的《国内保理业务合同》，约定诚通公司将其对中某公司享有的1.5亿元应收账款债权转让给工行钢城支行。工行钢城支行已经以《应收账款保理业务确认书》的形式将该债权转让的事实通知了中某公司，中某公司法定代表人加盖了其印章。后工行钢城支行起诉要求中某公司和诚通公司共同承担还款责任。

【案情评析】

本案中，关于中某公司和诚通公司应否共同承担还款责任，存在以下两种观点：

第一种观点认为，应由诚通公司偿还融资款本息，中某公司承担连带责任。按照让与担保的法律构成，向应收账款的债权人请求归还的融资本息债权为主债权，让与的应收账款债权系为履行还本付息债务而提供的担保，是从债权。主债务人系应收账款的债权人，应当对保理融资款本息负有第一顺位的偿还责任。担保人为应收账款的债务人，在应收账款范围内承担连带清偿责任。保理人对应收账款享有优先受偿权，经登记可以对抗第三人。

第二种观点认为，应先由中某公司偿还应收账款债权，诚通公司在中某公司不能清偿的范围内承担补充责任。有追索权的保理实质上是应收账款债权人为保理人不能从应收账款债务人处收回约定的债权而提供的担保，这一担保的功能与放弃先诉抗辩权的一般保证相当，这也是有追索权的保理被视为其他具有担保功能的合同的原因。基于间接给付的基本法理和一般保证的法律规定，主债务人系应收账款的债务人，担保人为应收账款的债权人。

笔者同意第二种观点。理由如下：

1.让与担保无法完全解释保理合同的法律构成。根据《民法典担保制度司法解释系列解读之五“关于非典型担保”及“附则”部分重点条文解读》，让与担保的标的物系有形的财产，而保理合同转让的标的物系财产性权利，二者并不相同。另外，让与担保合同约定的财产仅是形式上转移至债权人名下，债权人并不实际享有该财产所有权，对于债务人与债权人约定债务人不履行到期债务而导致财产归债权人所有的，应认定该约定无效。债权人仅对该担保财产享有优先受偿权，债权人自始至终无法实际享有让与担保财产的所有权。而保理人则完全取代了原应收账款债权人的法律地位，成为新的应收账款债权人，对应收账款债权具有完全的所有权，享有合法的要求应收账款债务人偿付到期应收账款的求偿权。

2.间接给付学说更能解释保理合同的法律构成。根据间接给付学说，债权人应先就新债务请求履行，只有在新债务的请求权行使未果时，才能行使旧债务的请求权。保理人作为应收账款的新债权人，其应先向债务人主张偿还应收账款。追索权的功能相当于应收账款债权人为债务人的债务清偿能力提供了担保，保理人在债务人陷于无力偿还时才得以向债权人请求追偿。保理合同未对保理人行使追索权的顺序加以约定，也即未对保证责任的方式作出约定，根据民法典第六百八十六条第二款的规定，应收账款债权人应承担放弃先诉抗辩权的一般保证责任。保理人必须先向应收账款的债务人主张受偿，只有在该受偿不能的情况下，才能要求应收账款的债权人承担放弃先诉抗辩权的一般保证责任。

3.符合保理行业的实践做法和权威观点。《中国银行业保理业务规范》第五条规定，保理融资的第一还款来源为债务人对应收账款的支付。这是保理行业的共识和实践中的普遍做法。有无追索权保理的根本区别就在于保理人对应收账款的债权人能否行使追偿权，可否要求其返还融资款本息或者回购应收账款债权。保理合同实际上相当于是借款人即应收账款债权人履行返还借款义务的担保手段,《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》一书也认为，保理合同符合间接给付的法律构成，在很大程度上代表了权威观点。另外，最高人民法院（2017）最高法民再164号判决书亦持相同观点。

【维秉观点】

保理业务最早起源于十四世纪的英国，是商业实践发展的产物。2012年我国开始进行保理试点。《中国银行业保理业务规范》《商业银行保理业务管理暂行办法》援用《国际保理通则》的有关规定，将保理业务定义为是以债权人转让其应收账款为前提，集应收账款的催收、管理、坏账担保及保理融资于一体的综合性金融服务。债权人将其应收账款转让给商业银行，由商业银行向其提供上述服务中至少一项的，即为保理业务。按照商业银行在债务人破产、无理拖欠或无法偿付应收账款时，是否可以向债权人反转让应收账款、要求债权人回购应收账款或归还融资为标准，可分为有追索权保理和无追索权保理。有追索权保理是指在应收账款到期无法从债务人处收回时，商业银行可以向债权人反转让应收账款、要求债权人回购应收账款或归还融资，有追索权保理又称回购型保理。无追索权保理是指应收账款在无商业纠纷等情况下无法得到清偿的，由商业银行承担应收账款的坏账风险，无追索权保理又称买断型保理。

2012年以来，有追索权的保理在保理总业务量中的占比每年均超过60%，业务体量较大。但是，由于保理业务在我国起步较晚、保理法律关系未在法律规范中明确规定，致使司法裁判在过去很长一段时期内在对有追索权保理的法律构造、法律性质的观点不统一，判决结果不同。2021年《民法典》正式开始施行，其中合同编第十六章新增保理合同章节，将有追索权的保理规定于第七百六十六条，同时，《担保制度司法解释》第六十六条第二款进一步规范了有追索权保理的行权方式。

我们立足于《民法典》第七百六十六条规定，结合本案思考有追索权的保理法律关系性质为何？保理人如何行权？其中涉及对该法条的法教义学解释标准，亦结合实证司法判例进行斟酌，对于本案作者认为保理人可以同时起诉债权人和债务人并请求二者承担还款责任的意见认可，但是对于其认可的第二种观点则有不同的理解。

一、立足《民法典》第七百六十六条规定，判定有追索权保理合同各方主体的关系和法律性质

《民法典》第七百六十六条规定，当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。根据该规定，一般情形下，有追索权保理的法律关系涉及三方主体，保理人、债权人、债务人，各主体间法律关系性质在理论界及司法审判中存在多种观点，主要观点有：债权让与说、债权让与担保说、间接给付说，对法律关系性质认识的不同将导致保理人行使权利指向主体的不同和责任承担方式不同，且对各方主体的权益影响重大。为了确保有追索权的保理人有效行使追索权且无损各方利益，有必要先对其法律性质予以探寻并确定。

合同约定的内容决定了合同性质。相应的，有追索权保理合同的约定内容亦决定了该保理合同的性质。合同约定系当事人意思自治的范畴，只要不违反法律、行政法规的强制性规定、公序良俗，当事人即可依据该约定主张权利，审判中合同性质的判断，亦根据当事人的具体约定内容而确定。本文讨论的有追索权保理合同的性质仅限于本案事实，即合同未约定保理人的追索主体、顺序和具体责任承担的方式，在合同未作明确约定时，恰恰涉及到对《民法典》第七百六十六条规定的理解和适用。

我们认为，第一，对于有追索权的保理人在行使追索权时是否可以同时起诉应收账款债权人和债务人的问题，《民法典》第七百六十六条规定“保理人可以向应收账款债权人主张……也可以向应收账款债务人主张……”，单就法条字义解释，似无法必然得出在诉讼中必然“同时主张”而排除具有先后主张顺序的结论，同时《担保制度司法解释》第六十六条第二款后一句进行了明确，即保理人一并起诉应收账款债权人和应收账款债务人的，人民法院可以受理。该规定对于以往审判实践和理论中的保理人能否同时起诉债权人和债务人的问题定分止争，但是，更深层次的思考是法律缘何规定对二主体可以一并起诉，即涉及到以下第二个问题，保理合同的性质。

第二，本案的作者认为，在有追索权保理合同中未明确约定有追索权的保理人行使追索权时，该合同性质符合间接给付的法律构成，即此时保理人应先向应收账款的债务人主张偿还应收账款，在债务人陷于无力偿还时才得以向债权人请求追偿，债权人应承担放弃先诉抗辩权的一般保证责任。我们与作者观点不同，认为该合同性质应为债权让与担保，具体理由如下：首先，根据《民法典》第七百六十六条最后一句“保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人”，结合第七百六十七条无追索权保理“保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权，保理人在取得超过保理融资款本息和相关费用的部分，无需向应收账款债权人返还”，及第三百八十八条“担保合同包括其他具有担保功能的合同”的规定，可以肯定的是有追索权保理相较于无追索权的保理，前者显然是具有担保功能的合同，且担保的范围限于保理融资款本息和由此产生的相关费用；其次，根据第七百六十六条的规定，保理人对应收账款债务人享有的权利限定为对保理融资款本息和由此产生的相关费用，系从保理人权利实现的角度对有追索权保理的法律性质进行的立法选择，其交易方式和目的更符合债权让与担保。交易中，债权人实施相应的保理业务，其核心为了获取融资，将应收账款形式上转移至保理人名下，实质是为了担保融资款本息的清偿，如认为债权人转让应收账款于保理人，则法律不可能规定保理人向债务人主张应收账款后再与债权人进行清算的条款。

第三，让与担保作为非典型担保的方式，在《担保制度司法解释》第六十八条和《九民会议纪要》第七十一条均有规定，并未限制让与担保的标的仅为有形财产而不包括财产性权利，实践中根据标的物的不同包括有形财产和财产性权利。针对有追索权保理的交易结构，主合同核心为金融借贷，从合同为债权让与担保，外部表现为应收账款已转让给保理人，内部实质为保理人依据《民法典》第七百六十一条规定和合同约定负责保理事务，保理人负责向债务人催收应收帐款并优先清偿债权人对其欠付的保理融资款，后将超过保理融资款部分返还给债权人，保理人并非对应收账款取得完全所有权，即使向债务人主张应收账款，也需将相应款项清算后返还给债权人。

第四，“间接给付”又称新债清偿，指债务人负担新债务以清偿旧债务，履行新债务后旧债务消灭的制度，间接给付理论以新债不能履行作为主张旧债权利的前提，也即保理人需先向应收账款债务人主张权利，在债务人不履行或不完全履行时，再向债权人主张权利。但该学说与我国法律规定不符，根据《担保制度司法解释》第六十六条规定，保理人可以选择向应收账款债权人或应收账款债务人主张权利，亦可一并主张，并不存在先后顺序之分。如保理合同未对债权人承担责任的方式作出明确约定，不能推断债权人即承担放弃抗辩权的一般保证责任。假使依据本文作者观点，债权人承担一般保证责任，也必须在第六百八十七条第二款规定情形下，可一并主张债权人承担责任，否则，债权人有权拒绝承担相应责任，且裁判者亦不能以合同没有约定即推知债权人系放弃先诉抗辩权的一般保证人。

第五，依据《中国银行业保理业务规范》第五条“保理融资的第一还款来源为债务人对应收账款的支付”的规定，“第一还款来源”是融资交易中的商业术语，不能推断为规定了保理人权利行使的主体顺序。同时，最高人民法院（2017）最高法民再164号判决认定，“原有债务和受让债权的数额不一致的情形下应当如何确定清偿义务范围和顺序这一问题还没有先例判决可以遵循的情况下，根据基本法理认定……这一担保功能与放弃先诉抗辩权的一般保证相当，参照《担保法》关于一般保证的法律规定……”，系在保理合同及保理人的行权主体和方式未在法律规定的情形下，人民法院依据法理推定，而在我国《民法典》及相关司法解释对有追索权的保理合同已有明确规定的现行法律制度下，合同性质应依据法律规定和合同约定再行审视，不可以最高人民法院曾经的裁判观点作为支持其合同性质认定的依据。

二、合同未明确约定，保理人可依据《民法典》七百六十六条规定行使权利但需避免重复受偿

在有追索权的保理合同项下，根据《民法典》第七百六十六条规定，保理人对应收账款的债权人和债务人均享有追偿的权利，相应的，该两方主体亦负有清偿的义务。如当事各方在合同中没有作出约定，则依据债权让与担保的法律构造，保理人可以选择主张权利的主体，既有权择一主张，亦有权同时向应收账款债权人和债务人主张，但仅限于在保理融资款本息内受偿而不能重复受偿。需要注意的是：在保理人一并起诉应收账款债权人和债务人的情形下，所提出的诉讼请求及相应的判决结果均应避免保理人重复受偿；在保理人择一主体行使权利时，对另一主体享有的权利未予实现时还可另行主张，如保理人仅起诉应收账款债务人，在其不能履行应收账款本息给付义务时，保理人有权再另行起诉应收账款债权人，请求其履行返还保理融资款本息或回购应收账款债权，并可将应收账款债权反转让于债权人。 

同时，法律并未限制保理人主张权利的主体和方式，保理人可以在合同中对其追索权的行使方式作出明确约定，当然，该约定会引起合同主体权利义务关系及合同性质发生变化，并非一概为债权让与担保合同关系，此处较为复杂，不再展开。合同约定可以为：应收账款债权人对应收账款承担一般保证或者连带保证责任，如约定为一般保证，则应收账款债权人即享有先诉抗辩权，保理人不能仅起诉应收账款债权人，可以仅起诉应收账款债务人、亦可将应收账款债务人和应收账款债权人一并起诉，人民法院判决时应在判决主文中明确，应收账款债权人仅对应收账款债务人的财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担责任；如约定为连带责任保证，则保理人有权同时向应收账款债权人和债务人主张权利。合同类似约定属于当事人的意思自治，只要意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定、公序良俗，即为有效约定，当事各方亦应严格遵守。

【维务实用】

保理业务作为应收账款融资的重要类型，广泛运用于国际贸易与国内贸易中，是新兴的债权融资模式。我国《民法典》已将保理合同作为有名合同规定在合同编中，但九个法条显然无法涵盖商事交易中可能出现的各种纠纷。针对有追索权的保理合同，在实务中应尤为注意以下几个问题：

一、缔结保理合同的要点、当事各方的关系及注意事项

1、缔结保理合同，需要具备以下几个条件：（1）保理人必须是按照国家规定经过有关主管部门批准可以开展保理业务的金融机构或商业保理公司（2）保理合同应当采用书面形式签订（3）合同内容一般包括业务类型、服务范围、服务期限、基础交易合同情况、应收账款信息、保理融资款或服务报酬、支付方式、保理人的求偿权和追索权等内容，且保理合同以应收账款债权转让为前提，保理人应至少提供一项资金融通、应收账款管理或催收、应收账款债务人付款担保等金融服务。

2、需要注意的是：保理业务至少涉及三方当事人，保理商（商业银行或依法设立的商业保理公司）、应收账款的原债权人、应收账款债务人；三方当事人间存在不同的法律关系：（1）应收账款债权人与应收账款债务人基于买卖、租赁等商业交易行为存在应收账款的基础合同（2）保理人和应收账款债权人存在保理服务合同关系，保理人基于应收账款债权人的债权转让取得了应收账款的催收权、并向应收账款债权人发放保理融资款，在应收账款逾期未回款时，保理人享有就保理融资款本息向应收账款债权人或债务人追索的权利和要求应收账款债权人回购的权利（3）保理人和应收账款债权人签署保理合同前，保理人向应收账款债务人通知应收账款转让，告知应收账款转让的事实并要求应收账款债务人及时、足额向保理人支付应收账款。

二、谨防名为保理合同，实质为借贷的名实不符合同

实践中大量存在保理合同的实际履行全部集中为保理融资，不存在其他保理业务环节的合同，此时该合同可能被人民法院认定为“以保理之名行借贷之实”的合同，审判中即存在按照借款合同确定案由并据此确认当事人之间的权利义务关系。

为防止保理合同与借款合同混淆，签订和履行保理合同时应特别注意：（1）是否存在应收账款的转让，应收账款转让为保理合同缔结的前提和基础，保理人如仅为保理合同另一方提供融资服务，却没有受让其所有的应收账款，存在不被认定为保理法律关系的可能（2）保理人对于应收账款没有尽到合理审查义务，确定应收账款为真实。保理业务中，保理商应当对应收账款的基础合同（买卖、租赁）及发货、送货单、租赁物现状等资料进行审查，若无法提供应收账款相关资料，而仅以受让应收账款为名提供融资，可能被认定为借贷法律关系（3）还需注意的是，在有追索权的保理中，保理人在应收账款到期后不能收回保理融资款时，有权要求债权人履行回购义务。（4）保理合同约定的基础合同应收账款到期日和保理融资到期日存在关联，如二者没有关联、保理人融资款的实现仅依赖于债权人的回购，此时，亦存在被认定为借贷合同的风险。

三、基础合同无效或应收账款不存在时保理人的注意事项

保理融资业务是以应收账款转让为核心的综合性金融服务，应收账款应当真实、合法、有效的存在。但由于合同具有私密性，存在于应收账款债权人和债务人之间的货物买卖、租赁、服务等基础合同是否真实，保理人并非该基础合同当事方，对合同情况亦非完全知晓，故基础合同是否有效或应收账款是否存在并不当然导致保理合同无效，应收账款债务人亦不得以应收账款不存在为由对抗保理人的追索权，但是，保理人明知基础合同或应收账款为虚构的除外。

实务中需要注意的是：保理人为防止被人民法院认定为明知应收账款系虚假，应在办理保理业务过程中对基础交易关系尽到审慎审查的义务，即保理人对基础合同项下的所有材料，包括合同文本、订单、出库单、入库单、发票、结算单等材料进行审慎审查，并注意留存债权人和债务人对材料予以确认的书面文件，同时，还应重点审查基础交易合同是否约定抗辩权相关条款，防范未来应收账款的不确定性。基于债权具有相对性，保理商尽到严格的形式审查义务即可，如对保理商要求过高的审查义务，实质不利于快捷交易，也超出了保理人的注意要求。

四、应收账款债权人就同一应收账款设立多个保理顺位、通知转让债权与登记的关系

1、应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照保理融资款或服务报酬的比例取得应收账款。如同一应收账款同时存在保理、应收账款质押和债权转让，可以参照同一应收账款存在多个保理合同确认优先顺序的规则予以确定。

2、保理人尤为注意的是：开展保理业务时，应首先向应收账款债务人发出应收账款转让通知，并表明保理人身份、附有必要凭证，切莫仅进行应收账款登记。实务中保理人对应收账款的转让虽已在中国人民银行征信中心动产融资统一登记平台办理登记，虽可据此产生债权已转让的公示效力，对抗未经登记同一应收账款存在的质权人、受让人或保理人，并在权利发生冲突中，人民法院可作为判断保理人是否善意、存在过错的识别因素。但是，该登记并不能免除保理人依法通知债务人的法定义务，如债权转让未通知应收账款债务人，则该债权转让依法对债务人不发生效力，相应的，应收账款债权已进行保理债权登记并不能免除保理人通知应收账款债务人债权转让的法定义务。