维秉 ·原创|违反土地规划用途的租赁合同效力判断

违反土地规划用途的租赁合同效力判断

来源：《人民法院报》2022年3月17日第7版|作者：谢佳桐（作者单位：江苏省张家港市人民法院）

【案情介绍】

 2016年4月1日，某合作社（甲方、出租方）与某广场（乙方、承租方）签订《租赁合同》，约定：某广场承租诉争房屋，该房屋一共3层，建筑面积4225.39平方米，租赁期限自2015年4月1日起至2023年9月30日止，租赁用途为开办洗浴会所、自助美食、锅炉房及职工食堂，还约定了租金金额、支付期限等。合同签订后，某广场未按期足额支付租金。某合作社起诉要求解除合同并支付拖欠房租及利息，某广场则反诉要求赔偿损失等。经查，涉案租赁房屋规划用途为办公，所处的土地性质为划拨，用途为机关、宣传。

【案情评析】

 本案中，关于违反土地用途规划的租赁合同效力的判断，存在以下两种观点：

第一种观点认为，违反土地用途规划的租赁合同无效。改变土地规划用途的租赁合同，违反法律、行政性法规的强制性规定，应当认定无效。某合作社将房屋出租给某广场，未经土地管理部门批准，损害社会公共利益，应认定合同无效。

 第二种观点认为，违反土地用途规划的租赁合同并不必然无效。租赁合同系双方真实意思表示，虽违反土地用途规划，但并未侵害国家、集体或者他人利益，合同并不必然因此无效。本案中，涉案租赁房屋所在土地性质为划拨，用途为机关、宣传，租赁房屋系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规效力性强制规定，合同有效，但该合同因无法达到用于经营这一合同主要目的，符合法定解除条件，合同解除后，双方应根据自身过错各自承担相应责任。

笔者同意第二种观点，理由如下：

首先，契约自由的生命在于意思自治，应谨慎认定合同无效。根据民法典第一百五十三条“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定，同时根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条，应正确理解、识别和适用“违反法律、行政法规的强制性规定”，违反效力性强制规定的合同应认定无效，违反管理性强制规定的合同根据具体情形认定其效力。可知，应充分尊重意思自治，维护民商事合同的效力、保障市场交易的安全稳定，对于合同无效的认定持谨慎态度。

其次，区分管理性强制规定与效力性强制规定，应判断土地规划用途与国家或社会公共利益的关联度。若违反了该项规定又损害了国家或公共利益，则可认定为效力性强制规定，据此认定合同无效，如将农用地用于非农建设未履行批准程序；若违反了该项规定但未损害国家或公共利益，则可认定为管理性强制规定，如将规划用途为仓储的建设用地出租他人经营办公，该租赁行为对公共利益并无直接损害，且可通过补缴出让金或罚款等方式予以弥补，合同应认定有效。

 最后，土地规划用途决定了双方签订租赁合同的目的能否实现，但并不影响合同的效力，并不必然导致合同无效的法律后果。《城市房地产管理法》第五十六条及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条至第四十六条均侧重于对划拨土地使用权的行政管理即划拨土地使用权经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准后允许出租，但并未明确未经批准将导致租赁合同无效，并非绝对否定相关租赁合同的效力。

【维秉观点】

合同的效力是合同的生命。依职权准确审慎地认定合同效力，应是人民法院正确审理民事案件的前提和基础。从法经济学的角度出发，尽可能地促成交易、最大限度地发挥合同各要素的经济功用，以提高全社会经济运行的活力和效率，也是人民法院确认合同效力时所必须考察的主要因素之一。本文作者所提出区分管理性强制规定与效力性强制性规定，应判断该合同与国家或者社会公众利益的关联度的观点，也颇具深意和新意。体现出人民法院对于合同效力的判断立场，不仅注重了合同效力的形式要件，更加注重了合同后果对于国家或社会公众利益所产生影响的强度及力度，进而区分不同情形，有针对性地做出探讨。

我国房地产开发用地的取得方式主要有出让、划拨。土地使用权划拨是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地无偿交付给土地使用者使用的行为，除法律、行政法规另有规定外，划拨土地没有使用期限的限制。国有机关用地和军事用地、城市基础设施用地和公益事业用地、国家重点扶持的能源、水利等基础设计用地、法律行政法规规定的其他用地需经县级以上人民政法依法批准后即以划拨方式取得。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条和第四十五条规定，划拨土地使用权及地上建筑物、其他附着物一般不得转让、出租、抵押，但是在符合法定条件下并经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准后，可依法转让、出租、抵押。

“房地一体”原则决定了转让、出租、抵押划拨土地上建设的房屋时，必然涉及所在的土地使用权转让、出租、抵押。如类似本案情形，出租方将划拨土地上建设的房屋出租给承租方使用，承租方将原土地规划用途为机关、宣传、房屋规划用途为办公的房屋改变租赁用途为洗浴会所、自助美食、锅炉房及职工食堂等用于商业经营，对于该违反土地规划用途的租赁合同效力应当如何认定？认定的标准和法律依据是什么？司法实践中，涉及该情形的合同是否应当一概被认定为有效或无效？以下我们将通过法律规范、立法目的及最高人民法院近两年间的司法判例进行综合分析。

一、划拨土地使用权出租所涉法律、行政法规的规定及合同效力问题

《城市房地产管理法》第五十六条规定，以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应将收益中所含土地收益上缴国家。具体办法由国务院规定。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定，划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。第四十五条规定，符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》规定“以划拨方式取得的建设用地使用权出租的，应按照有关规定上缴租金中所含土地收益，纳入土地出让收入管理。宗地长期出租，或部分用于出租且可分割的，应依法补办出让、租赁等有偿使用手续。建立划拨建设用地使用权出租收益年度申报制度，出租人依法申报并缴纳相关收益的，不再另行单独办理划拨建设用地使用权出租的批准手续。”以上法律、行政法规、规范性文件规定了划拨土地使用权及地上建筑物、其他附着物在符合法律规定的条件下可以出租。

但是，以上法律法规均未明确在不符合划拨土地使用权出租条件下所签订的租赁合同效力问题，如：存在签订租赁合同未经土地管理部门和房产管理部门批准、土地使用者为政府机关、地上建筑物还未取得所有权证、缴纳租赁收益等情形下所涉合同是否有效。因此，对于民事法律行为的效力问题必然涉及适用《民法典》的相关规定，根据《民法典》第一百五十三条第一款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。该规定基本延续了原《合同法》第五十二条第（五）项和原《合同法司法解释二》第十四条的规定，但没有吸纳原《合同法司法解释二》中提出的“效力性强制性规定”的概念，一方面将导致合同无效的法律限定在全国人民代表大会及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规中的强制性规定范围内；另一方面本着鼓励和促进交易的目的，缩小认定合同无效的强制性规定的范畴，规定了“该强制性规定不导致该民事法律行为无效”的除外情形，同时，不再完全以区分“效力性强制性规定和管理性强制性规定”作为认定合同效力的标准。虽然《九民会议纪要》第三十条对于何为“效力性强制性规定和管理性强制性规定”的认定作了指示，但是纪要内容作为人民法院“本院认为”论理部分并非裁判的法律依据。

而且《民法典》施行后，在司法实践中对于合同效力的认定与以往相较也发生了变化，虽然法不溯及既往，在民法典施行前的法律事实引起的合同效力判定，仍适用原《合同法》及相关司法解释，但是从最高人民法院近两年的判例中已鲜见区分“效力性强制性规定和管理性强制性规定”，依据《合同法司法解释二》第十四条否认合同效力的判例。究其原因法律、司法解释没有给以上划分标准予以定义和划定范围，学理中学者们亦各执一词、难以形成共识。

类似本案情形，违反《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定所涉合同效力判定问题，就涉及人民法院对该规定性质的认定问题，直至目前各地人民法院对此仍有不同认识：新疆维吾尔自治区高级人民法院(2021)新民终331号“上述法律行政法规的规定说明，划拨性质的土地使用权不得转让是法律行政法规的效力性强制规定，如果违反，合同无效。”河南省高级人民法院(2021)豫民再12号“《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条……属于对土地用途进行管制的“管理性强制性规定”，违反该类强制性规定并不必然导致租赁合同无效”，司法实务中亦难统一。但是，合同效力对于各方当事人的利益关涉重大，应当依法认定、统一司法裁判尺度。

二、司法实务中最高人民法院的裁判观点

违反《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定所涉合同效力判定问题，目前最高人民法院已不再具体区分该法律规范究竟为“效力性强制性规定”亦或“管理性强制性规定”，并以此作为认定合同效力的依据，而是进行个案判断。最高人民法院（2019）最高法民申2481号“首先，上述条文的立法目的是为了制止违法违规用地行为，以审批来限制划拨土地使用权的流转，对土地用途进行监管，防止交易方逃避缴纳土地出让金，损害国家利益。而本案文兴学校是为了建校，并未改变案涉土地为学校建设用地的性质。其次，协议并非只是对土地使用权出租，还包括对基础建设的出租。双方在签订《协议书》时对案涉土地为划拨用地是明知的，现文兴学校已经租赁十余年，确认合同无效有违诚实信用原则。再次，对于违反《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的行为，应由有关土地管理部门依法处理，不以此影响《协议书》约定的文兴学校支付租金义务的履行。”该判决书中，最高人民法院虽然论述了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的立法目的，但并未对其法律性质是否属于“效力性强制性规定”进行界定，而是从立法目的、立法保护的法益、合同履行等情况综合判定该违法行为是否必然导致合同无效。

最高人民法院（2019）最高法民申5003号“虽然案涉教育资产转让协议中所涉划拨土地使用权的转让尚未经有审批权的人民政府审批，违反了相关程序规定，但不宜依此对案涉教育资产转让协议的效力作否定性评价，需根据协议约定内容和当事人的实际履行情况等因素综合判断。鉴于案涉划拨土地使用权系由湖北二师直接转让至永隆公司出资成立的武昌工学院名下，继续作为教育用地使用，未改变该划拨土地的办学用途；同时，协议履行过程中，湖北二师已先后向湖北省教育厅、湖北省财政厅如实申报了资产转让的对象、区位、范围和价格等重要事项，上述部门均同意该资产转让并作出同意补办资产转让手续的复函；此外，案涉教育资产转让协议对转让税费的负担作了明确约定，并无规避法律监管和行政审批，谋取不正当利益的情形。”亦是从协议约定内容和当事人实际履行情况综合判定合同效力。

三、在国家对土地政策的宏观调控下，结合案件事实综合判定划拨土地租赁合同效力

从原《合同法》第五十二条规定到原《合同法司法解释二》第十四条“效力性强制性规定”、《民商事合同案件指导意见》第十五条“管理性强制性规定”，到《九民会议纪要》第三十条着力于完善“效力性强制性规定和管理性强制性规定”的“二分法”认定标准，直至《民法典》第一百五十三条规定没有再予区分，但“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”除外条款在理解和适用时引发争议，有学者认为该除外条款的规定实质在判定合同效力时还需区分“效力性强制性规定”。但是，以上在《民法典》施行前后最高人民法院的判例中却鲜见以认定案件所涉法律、行政法规为“效力性强制性规定”而认定合同效力，具体体现在划拨土地租赁时，即使违反《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定的情形，最高人民法院亦根据具体案件事实、协议约定内容、实际履行情况综合判定合同效力，至于该行政法规究为“效力性强制性规定”还是“管理性强制性规定”虽然各地人民法院甚至各地高级人民法院认定不一致，但是最高人民法院通过判例的导向性似已明确不再拘泥于对法律、行政法规进行“二分法”确定合同效力的原裁判路径。

我们认为，就本案所涉《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》立法目的而言，其第一条规定已明确，即为了改革城镇国有土地使用制度，合理开发、利用、经营土地，加强土地管理，促进城市建设和经济发展。为管理性强制性规定。但该条例第四十四条、第四十五条规定，划拨土地原则上禁止出租，例外在符合法律规定条件下允许出租，该规定目的实则是基于划拨土地多用于公益且无偿取得和使用，如允许土地使用权人出租获益将会损害国家对于划拨土地的所有权和管理秩序，该规定在实务中各地人民法院对其性质有的认定为效力性强制性规定，有的认定为管理性强制性规定，并不统一。但是，违反该规定是否必然导致租赁合同无效仍值得商榷，如：划拨土地租赁虽未经审批但是规划用途未改变，原为教育用地租赁后仍为教育用地或出租收益尚未补交土地出让金等情形并不必然损害国家宏观政策和土地市场秩序，而且未经审批或补交土地出让金可依法对相关主体进行行政处罚，出租人获得租金后补交土地出让金也有利于实现划拨土地使用权的价值，不会扰乱土地二级市场秩序，不应否定合同效力。

即使如本案情形，划拨土地及房屋出租后改变规划用途，有违《土地管理法》第四条第四款的规定“使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地”和第二十五条的规定“经批准的土地利用总体规划的修改，须经原批准机关批准；未经批准，不得改变土地利用总体规划确定的土地用途”。但是，该法律规定仍未否认合同效力，认定合同效力仍要在国家对土地管理的宏观政策之下，结合案件事实、合同内容、实际履行情况，依据《民法典》第一百五十三条的规定综合判定。

【维务实用】

划拨土地一般为公益用地且取得无须支付土地价款，因而法律、行政法规在其转让、出租、抵押时进行限制性规定。针对划拨土地的出租问题，实务中应当重点关注以下事项：

一、划拨土地出租无需单独办理审批事项

根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条及第四十五条的规定，划拨土地使用权在出租前须满足第四十五条规定的四项条件并事先经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准。同时，具有国务院规范性文件效力的《指导意见》第（十）条的规定，建立划拨建设用地使用权出租收益年度申报制度，出租人依法申报并缴纳相关收益的，不再另行单独办理划拨建设用地使用权出租的批准手续。《西安市建设用地使用权出租二级市场实施细则》第十五条规定，划拨建设用地使用权上缴土地收益实行年度申报制，出租人依法申报并缴纳土地收益的，不再另行单独办理划拨建设用地使用权出租的批准手续。

建议土地使用权出租方和承租方依法签订土地使用权租赁合同，及时申报并交纳出租所获收益。承租方承租使用划拨土地及房屋的，建议在租赁合同中明确由出租方负责办理相关申报手续、补交土地出租收益，约定相应的违约责任。出租方亦应在租赁合同中约定承租方实际使用划拨土地时不得擅自改变土地和房屋规划用途，以降低租赁合同被认定为无效的风险，同时应及时补交土地出租收益。

二、划拨土地租赁租金收益的缴纳

根据《城市房地产管理法》第五十六条的规定，出租人以营利为目的，将划拨土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。根据《西安市建设用地使用权出租二级市场实施细则》（2022.2.1）第十一条规定，划拨建设用地使用权出租上缴的土地收益，纳入土地出让收入管理。划拨建设用地使用权长期出租，或部分用于出租且可分割的，应依法办理出让、租赁等有偿使用手续。第十二条规定，划拨建设用地使用权出租，应上缴土地收益的情形有：（一）出租划拨建设用地使用权范围内建筑物涉及划拨建设用地使用权出租的。（二）临时改变划拨建设用地使用权范围内建筑物原用途并出租，用于商业、娱乐、旅游、停车场等经营性活动的。（三）其他按规定应上缴划拨建设用地使用权土地收益的。符合支持新产业新业态用地政策，经批准按原用途过渡使用的存量建设用地暂不上缴土地收益。

关于划拨土地及地上建筑物对外出租的规定，建议出租方与承租方在签订租赁合同并实际履行前及时与当地国土资源部门及房产管理部门联系了解划拨土地使用权的租金收益缴纳办法、标准、数额，依法缴纳。  

三、逾期未缴纳划拨土地使用权出租收益的行政处罚

根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十六条规定，对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。 同时，《西安市建设用地使用权出租二级市场实施细则》第十八条规定，逾期不缴纳或拒不缴纳土地收益的，由区、县、开发区资源规划部门依法依规予以处理。

划拨土地出租方须注意：根据《西安市建设用地使用权出租二级市场实施细则》的相关规定，划拨建设用地使用权及时上缴土地收益，按照下列程序办理：（一）申报，土地使用者持不动产权证（国有土地使用证）以及出租合同等有关资料，向土地所在地的区、县、开发区资源规划部门申报。（二）调查、核定土地收益，区、县、开发区资源规划部门进行现场调查，核实土地用途、基准地价、上缴面积等，核定应上缴土地收益。（三）上缴，区、县、开发区资源规划部门根据核定的土地收益组织征缴，全额上缴市级财政。市级财政部门根据土地收入分配体制，返还相关区、县、开发区。土地使用者终止出租行为的，在行为终止后十五日内到土地所在地的区、县、开发区资源规划部门办理终止缴纳土地收益有关手续。 

划拨建设用地使用权出租上缴土地收益以基准地价为标准，按照下列规定界定上缴标准：（一）土地使用者作为出租人，将依法取得的划拨建设用地使用权连同地上建筑物出租的，土地收益按照该宗地批准用途对应的出让建设用地使用权基准地价与划拨建设用地使用权基准地价差值分年计缴。（二）临时改变划拨建设用地使用权范围内建筑物原用途并出租的，土地收益分年加收该宗地实际用途对应出让建设用地使用权基准地价与批准用途对应划拨建设用地使用权基准地价的差值。同时，上缴土地收益应当按照下列规定界定上缴面积：（一）因建筑物出租或临时改变原用途涉及建设用地使用权出租或改变用途的，以实际出租或改变原用途的建筑物占用的土地面积界定上缴面积。（二）实际出租或临时改变原用途的建筑物占用的土地面积难以分割的，按出租或改变原用途的建筑物建筑面积分摊的土地面积界定上缴面积。