维秉 ·原创|担保合同无效，承担赔偿责任后担保人如何追偿？

担保人承担赔偿责任后向其他担保人主张追偿的认定——重庆一中院判决电信职业学院诉创思特公司等追偿权纠纷案

来源：《人民法院报》2022年5月12日第7版|作者：裴  度（作者单位：重庆市北碚区人民法院）

【案情介绍】

褚某与创思特公司签订《借款协议》，约定褚某向创思特公司出借480万元，电信职业学院、唐某某等作为担保人在该协议中盖章和签名。后创思特公司未还款，褚某诉至重庆市江北区人民法院。该院认定电信职业学院应属于以公益为目的的事业单位，《借款协议》中关于电信职业学院的担保条款系无效条款，褚某与电信职业学院对造成担保条款无效均有过错，判决电信职业学院就创思特公司对债务不能清偿的部分承担二分之一的赔偿责任，并执行了相应款项。后电信职业学院认为，唐某某等人作为该债务的连带共同保证人，应按比例分担其向债务人不能追偿的部分，遂起诉至法院。

重庆市北碚区人民法院审理后认为，担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。电信职业学院有权向债务人创思特公司追偿，但电信职业学院承担的是担保合同无效后的过错责任，而非保证责任，其无权向其他保证人追偿，唐某某等人无须对上述债务承担连带责任。遂判决，驳回电信职业学院的诉讼请求。

宣判后，电信职业学院不服，提起上诉。重庆市第一中级人民法院审理后认为，现行法律和司法解释并未明确规定保证合同无效，原保证人向债权人承担赔偿责任后有权向其他连带责任保证人追偿。本案中，电信职业学院向唐某某等人追偿的内容正是其基于有关过错在保证合同无效后向债权人所负担的赔偿责任，其追偿显然缺乏法律依据。遂判决，驳回上诉，维持原判。

本案裁判要旨：担保合同无效，担保人承担赔偿责任后，可在其承担责任的范围内向债务人追偿。如存在其他连带共同担保人，承担赔偿责任的担保人请求其他担保人按照比例分担其向债务人不能追偿部分的，因赔偿责任在本质上不同于担保责任，故不予支持。

【案情评析】

本案争议焦点在于电信职业学院承担过错赔偿责任后是否有权向其他连带共同保证人追偿。

首先，应当区别赔偿责任与担保责任。虽然二者都是替代履行责任，但赔偿责任是基于合同无效而产生的缔约过失责任，属过错责任和严格意义上的补充责任，而担保责任则是一种以担保法律关系为基础的合同责任，不以主观过错为前提。本案中，担保条款无效的原因系电信职业学院为非营利性学校，不应对外承担保证责任。对此，褚某和电信职业学院均存在过错，电信职业学院承担了部分赔偿责任，以弥补债权人因保证条款无效而遭受的损失。

其次，应尊重立法原意。关于共同担保人之间是否有相互追偿的权利，存在肯定说和否定说。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）第十三条及《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十六条的规定，应采用否定说。原则上，多个担保人之间并不能相互追偿，但如果担保人具有共同分担责任风险的合意，则应当尊重私法领域意思自治，认可担保人之间的相互追偿权。因此，只有当事人具有明确合意时，才可在担保人之间对担保责任进行分配。同样，没有关于赔偿责任相互分担的明确意思表示的，就不能适用追偿规则。本案中，各保证人在同一份合同中签字确认承担保证责任，视为作出连带共同保证的意思表示，但合同并未对赔偿责任作出明确约定，因保证人自身过错发生的赔偿，不能要求其他保证人分担。

再次，从立法整体结构来看，赔偿责任不应准用担保责任规定。《担保制度解释》第十八条明确规定担保人承担了担保责任或赔偿责任后，可以向债务人追偿。但第十三条在连带共同担保人之间相互追偿的问题上，只规定了担保责任，并未提及赔偿责任。从法律条文前后对照来看，立法已经严格区分了两种性质的责任，在表述上也十分明确。本案中，电信职业学院承担的责任已确认为赔偿责任，因此应当严格适用关于赔偿责任的有关规定，而不能适用担保责任的规则。

最后，追偿权的行使前提应为连带责任。连带保证责任以法律规定和当事人约定为前提，同样要求保证人之间承担连带赔偿责任也应以法定或意定为基础。本案中，电信职业学院就赔偿责任向其他保证人行使追偿权并无相关法律依据，电信职业学院与唐某某等人也无承担连带赔偿责任的约定，因此该赔偿责任不具有连带责任性质，也没有追偿权行使的合法前提。

此外，如果同时存在保证责任和赔偿责任，虽然追偿的单向性可能导致各保证人最终承担的责任并不完全均等，但法律对合同内容的否定性评价本身就意味着很大可能无法再实现当事人的预期，因此合同无效后应依照法律规定重新分配各方责任。

综上，同一债务的多个担保人之间并非当然追偿的关系，只是因各担保人都面临承担担保责任后无法向债务人追偿的风险，故而自愿进行风险分担。因个别担保人自身过错导致担保无效后的赔偿并不属于约定的担保责任风险范畴，赔偿责任也并非担保法律关系的正常产物，担保人向债权人履行赔偿义务不是依据担保合同，而是法定责任。因此，在缺乏明确意思表示的情况下，担保人承担过错赔偿责任后，并没有向其他担保人追偿的理论基础和法律前提，不宜准用担保责任追偿规则。

【维秉观点】

担保制度复杂而精妙。依据现行法律及司法解释，准确判断并认定债权人、债务人、提供物保的担保人、提供人保的担保人之间的权利义务关系，继而做出合理的责任区分，是从立法技术层面进行研究和实务的要入点和落脚点。在现行法律及司法解释无明文规定或者规定不明确的情况下，为债权人、债务人、提供物保的担保人、提供人保的担保人之间的利益作出相对平衡且公平的救济，则应当跳出文义解释的束缚，从体系解释、立法本意解释的角度进行更高层面的观察、思考和研究，继而得出更为合理的结论。在担保合同无效的情形下，根据各方的过错情况，由担保人向债权人承担相应的赔偿责任，已为现行法律所肯定。关于在担保合同无效的情况下，承担了相应赔偿责任的担保合同当事人是否有权向债务人追偿的问题，原《担保法》和《物权法》均未作出明确，沿袭前述法律规定，《民法典》三百九十二条及第七百条，亦未规定担保无效时担保人承担赔偿责任后的追偿权。但《担保法司法解释》第9条规定，担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度司法解释》）第十八条第一款亦沿袭了前述司法解释的思想，规定“承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。”主要考虑的因素是虽然因提保合同无效担保人基于过错承担民事赔偿责任，但该责任的承担仍是基于担保关系而产生，担保人承担的责任仍是代偿责任的性质。因此，无论是担保合同有效时担保人承担的担保责任，还是担保合同无效时担保人承担的民事赔偿责任，其均有权在其承担责任的范围内向债务人追偿。

承担了赔偿责任的担保人，如何追偿以及具有向何人的追偿权以减少其因参与担保活动而产生的损失，现行法律及司法解释的规定并不明确，需要予以解释。本案例非常典型，在实务中也存在着较大的争议。一种观点认为，过错责任是当事人因其自身原因而承担的责任，责任应当由其本人承担，无权向他人追偿，承认过错责任可以追偿不符合过错责任的法理，本案例即持该种观点。另一种观点认为，基于担保的从属性，担保人承担的责任是原属于债务人的责任，债务人是最终的责任人，即使在担保合同无效的情况下，仍应当允许担保人在承担民事责任后向债务人追偿。基于前述争议，本案例提出以下问题：1、因担保合同无效所产生的赔偿责任是否可以准用担保责任承担的相应规则作同等处理；2、在担保合同无效的情况下，承担了相应赔偿责任的担保合同当事人是否可以取得专属于主债务人的本身的权利而向主债务人的其他担保人追偿。

一、因担保合同无效所产生的赔偿责任应当准用担保责任承担的相应规则作同等处理

依据本案例所持的观点，因担保合同无效所产生的赔偿责任不能准用担保责任承担的相应规则作同等处理。其理由如前所述。我们认为，该观点存在较大的商榷空间。

首先，《担保制度司法解释》第十八条第二款规定，“同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。”结合其第一款的规定，不仅仅在担保人承担了担保责任的场合，担保人才享有主债务人代位权，即使是在担保人因担保合同无效而承担了赔偿责任的场合，担保人也享有主债务人的代位权。基于该条文的规定，最高人民法院并没有区分担保责任与赔偿责任，而是将二者置于相同的位置，担保责任的承担者与赔偿责任的承担者均在承担了相应责任后产生了同样的代位权。本案例所持的“因担保合同无效所产生的赔偿责任不能准用担保责任”的观点，显然与前述司法解释的规定相悖。

其次，《民法典》第五百一十八条的规定，“同一债务有两个以上保证人，没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任”，此种情形即属于法律规定的连带债务，各保证人则为连带债务人。而对于连带债务人之间份额的确定以及追偿，由规定于《民法典》第五百一十九条，即：“连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。”本案例所提出的“追偿权的行使前提应为连带责任”“该赔偿责任不具有连带责任性质”的观点亦与现行法律规定存在相悖之处。

第三，从本案例所展示的事实看，本案中各方保证人显然已经构成连带共同保证，即：“本案中，各保证人在同一份合同中签字确认承担保证责任，视为作出连带共同保证的意思表示。”即各方保证人对于本案中存在连带保证的意思联络不仅明知，而且愿意分担已经承担保证责任的保证人的责任，即使在承担了赔偿责任的场合，赋予赔偿责任人承担人相应的追偿权，亦不偏离其他各方保证人的意思表示。同理，无论是《民法典》还是《担保制度司法解释》，只是全面禁止没有意思联络的共同担保人的相互追偿，对于存在意思联络的共同担保人之间的相互追偿权，则予以允许。

二、在担保合同无效的场合，承担了相应赔偿责任的担保合同当事人可以取得专属于债权人本身的权利而向主债务人的其他担保人进行有限度地追偿

首先，我们认为，承担了相应赔偿责任的担保合同当事人可以取得专属于债权人本身的权利而向主债务人的其他担保人进行追偿。前已述及，无论是保证责任的承担主体，还是赔偿责任的承担主体，在履行了相应的责任后，即可取得主债务人的相应权利，向主债务的相应担保人予以求偿。即依照或者参照《民法典》第七百条“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益”的规定，享有了债权人对于债务人的权利。

其次，该追偿权应当限定于一定的范围之内，而非毫无限制和边界。《民法典》第700条规定：“保证人承担保证责任后……享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”这主要是指担保人承担担保责任仅使主债务部分消灭的情形，导致担保人承受的部分债权与原债权人的剩余债权并存。原债权人的利益不应因担保人履行担保债务而受影响，主债务上的担保物权基于其不可分性依然全部优先供于债权未受清偿部分的债权的担保。如甲作为债务人向某银行借款100万元，乙为保证人，甲提供了自己的房屋作为抵押，并为银行设立了第一序位的抵押权。其后因乙的担保合同无效，乙在50万元的范围内向银行承担了赔偿责任，此时乙可代位甲对于房屋抵押行使50万元的追偿权。在乙主张追偿权和对甲的房屋行使抵押权时，因银行尚有50万元的债权未得到清偿，故乙的债权应劣后于银行的债权受偿。

第三，相关权利竞合下的处理规则及思路。在公司对外担保的场合，依照《担保制度司法解释》第七条第（二）项“相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。”及“法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，在公司对外担保应当承担相应赔偿责任的情形下，公司在承担了相应的赔偿责任后，公司可能产生以下三种求偿权：1、依据《担保制度司法解释》第十八条第一款的规定，向债务人追偿；2、依据《担保制度司法解释》第十八条第二款的规定，主张行使债权人对债务人享有的担保物权；3、依据《担保制度司法解释》第七条的规定，向公司的法定代表人追偿。该三种权利如何行使及其行使顺序，现行法律及司法解释均没有明确规定。我们认为，公司的求偿权以其损失得以弥补为基本原则，公司有权选择对其有利的任何主体求偿，而被追偿主体无权以公司存在其他救济方式为由予以抗辩。在诉讼时效允许的情况下，公司在其损失没有得到弥补时，仍有权向其他主体继续求偿，直至其损失被全部弥补。

【维务实用】

在本案例中，作为担保人的电信职业学院在提供担保时违反了法律的强制性规定而造成担保合同无效的后果。根据最高人民法院刘贵祥专委《民法典关于担保的几个重大问题》的专稿，我们认为，在司法实务中应当注意以下几个问题：

一、不得担保的主体。

根据《民法典》第683条规定：“机关法人、以公益为目的的非营利法人、非法人组织提供的担保无效。”该条与《担保法》第9条的区别在于：《担保法》以列举的方式不区分情况规定学校、幼儿园、医院一律不得为保证。《民法典》第683条则将不得担保的主体限定为国家机关及以公益为目的的营利性法人和非法人组织。需要注意：第一，登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构等不适用该条款规定；第二，机关法人提供担保无效；第三，以公益为目的的非营利性法人提供担保无效；第四，以公益为目的的非营利性的非法人组织担保无效，但是营利性的非法人组织提供的担保应属有效。

二、法人分支机构担保。

《担保法》第10条规定，法人分支机构、职能部门不得为担保，法人分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内担保。《民法典》第683条删除了分支机构不得担保的禁止性规定，是不是意味着法人分支机构提供的担保就有效呢？答案是否定的。因为按照《民法典》总则编的规定，当法人的分支机构产生民事责任时，首先以分支机构的财产承担责任（分支机构财产也属于法人独立财产的一部分），分支机构的责任最终由法人承担。分支机构虽然是民事诉讼主体，但分支机构签订合同的责任承担主体是法人。分支机构签订合同的效力问题，要考虑其是否构成《民法典》第170条的职务代理及非职务代理情况下的表见代理。如果法人授权分支机构进行担保构成职务代理，或者债权人不知道且不应知道其未被授权担保而构成非职务代理上的表见代理，签订的合同一般应当认定有效，但在担保问题上，分支机构仅有代理权是不够的，还要考虑该授权是否经过《公司法》第16条规定的表决程序。如果法人授权不符合《公司法》第16条的规定，则分支机构签订的担保合同可能是无效的，也可能是有效的，这要看第三人是否为善意。总之，对分支机构担保效力的判断大致分两个层次：一是分支机构是否经授权。如未授权，构成无权代理，公司应承担分支机构无权代理的相应民事责任。二是如果分支机构担保经过授权，则应按公司对外担保的处理思路处理。

应注意的是，金融机构的分支机构与一般法人分支机构提供担保有所区别：金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，即使未履行《公司法》第16条规定的决议程序的，也不影响担保的效力。此外，担保公司的分支机构对外提供担保也仅需担保公司的授权即可，无须担保公司按公司法的规定进行决议。

三、合伙企业为他人担保。

根据《合伙企业法》第31条规定，合伙企业的负责人或者合伙事务执行人未经全体合伙人一致同意以合伙企业的名义为他人提供担保的，要考量是否构成表见代理。如果构成表见代理，根据《合伙企业法》的规定，首先由合伙企业承担担保责任。如果合伙企业财产不足以承担责任，由其合伙人承担连带责任。可见，合伙人所承担的责任应当是补充性的连带责任。

四、村民委员会、居民委员会等基层群众自治组织担保。

其原则上无担保主体资格，担保行为无效。但是，村民委员会代行集体经济组织职能，其对外担保经村民会议讨论决定或者经村民会议授权村民代表会议讨论决议定的，应认定担保有效。