维秉 ·原创|公司对外担保的是与非

法定代表人越权担保的合同效力及公司责任认定

来源：《人民法院报》2022年5月12日第8版|作者：李超燕（作者单位：江苏省南京市江宁区人民法院）

【案情介绍】

2013年至2018年期间，俞某共计向查某借款200万元。2019年3月，以俞某为法定代表人的某公司出具《担保协议》一份，约定某公司自愿为俞某的200万元债务承担连带担保责任。2021年5月，查某诉请俞某偿还借款本息，并要求某公司对该债务承担连带清偿责任。某公司辩称，该担保未经股东会决议，系由俞某擅自作出，且查某未审查股东会决议，并非善意相对人，案涉担保协议无效，某公司对于担保协议无效并无过错，不应承担连带清偿责任。查某称，其系基于对俞某的信任，才没有要求查某看某公司的股东会决议。

本案中，关于案涉担保协议对某公司是否发生效力，以及如果认定担保协议无效，某公司应承担何种法律责任，存在以下两种观点：

第一种观点认为，俞某作为法定代表人持有某公司70%以上的股权，可以单独代表某公司为其个人借款作出担保决议，不构成越权担保；案涉担保协议上加盖了某公司的公章，该公章真实合法，查某系善意相对人。故案涉担保协议应认定为真实有效，某公司作为担保人应对俞某的债务承担连带清偿责任。

第二种观点认为，根据公司法第十六条规定，公司为公司股东或实际控制人提供担保，必须由被担保股东之外的过半数股东通过决议。俞某作为某公司法定代表人未经股东决议，越权代表某公司为其个人借款提供担保，而查某未要求审查决议，并非出于善意，故案涉担保协议对某公司不发生效力。因某公司公章管理不善，存在过错，某公司应根据其过错承担相应的赔偿责任。

【案情评析】

笔者同意第二种观点。理由如下：

公司对外担保属于对公司设立负债义务，担保协议的效力关涉公司股东、其他债权人以及担保相对人的利益。如何平衡各方利益关系，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）第七条对此作出了详细规范，即公司法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，如果担保相对人不知道且不应当知道法定代表人超越权限，则应认定为出于善意，担保合同对公司发生效力；否则，担保合同对公司不发生效力。

本案中，俞某系某公司的法定代表人，有权代表某公司行使职权并使用公章，故可对担保协议的真实性予以认定。公司法第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。某公司章程规定，未经股东会在知情的情况下批准，不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。而俞某违反关于公司对外担保决议程序的规定，构成越权代表。根据《担保制度解释》第七条规定，担保相对人应举证证明已对公司决议进行了合理审查。而查某未对俞某有无某公司的授权尽到必要的形式审查义务，存在过错，并非善意相对人。因此，案涉担保协议对某公司不发生效力。

而且，根据《担保制度解释》第十七条规定，主合同有效而第三人提供的担保合同无效，债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，某公司在公章管理上有疏漏，存在过错，应按照其过错承担相应的法律责任，即对俞某不能清偿的部分债务承担不超过二分之一的赔偿责任。

【维秉观点】

《公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。公司法该规定从立法层面对于公司“非关联担保”和“关联担保”作出了规定。但是，对于公司法定代表人或其他人员未经公司股东会或董事会决议擅自实施的对外担保行为效力如何认定的问题，公司法并未明确规定。

法定代表人系依照法律或法人章程的规定，代表法人从事民事活动，由法人承担由此产生法律后果的负责人。《九民会议纪要》出台之前，司法实务界一般认为法人签字或公司盖章即对外产生法律效力，容易导致公司控制股东、实际控制人操纵法定代表人为自己提供担保，严重损害了公司和债权人的利益。但对于公司法定代表人代表公司对外担保的行为效力问题，观点对立，且裁判观点各异。为了统一司法裁判的标准和尺度，《九民会议纪要》第十七条至第二十一条、《担保制度司法解释》第七条均对法定代表人代表公司为他人提供担保的在公司法第十六条的基础上作出了进一步的规定。在什么情形下，法定代表人的行为构成越权担保、债权人善意的界定标准为何，是正确处理该类案件的核心。

一、法定代表人越权担保行为的判断

《九民会议纪要》第十七条规定，为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独的决定的事项，而必须以股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源，法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。《担保制度司法解释》第七条第一款规定，公司法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条规定处理：（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。

依据以上规定，判断法定代表人是否构成越权担保的依据实质为《公司法》第十六条，摒弃了以往司法实践中关于该条款性质究竟为“管理性强制性规范”还是“效力性强制性规范”之争，《九民会议纪要》采“代表权限制规范说”，认为公司法属于既规范公司组织又规范公司行为的法律，而不论“管理性强制性规定”还是“效力性强制性规定”均是对“强制性规定”所作的分类，与“任意性规定” 同为对“行为进行的规范”，而第十六条公司对外担保的规定，并非完全意义上公司行为的规范，属于组织规范的范畴，限制的是法定代表人的代表权限，对于公司对外担保行为，因涉及公司、股东、债权人的利益，并非法定代表人所单独决定的事项，必须以公司股东会、董事会等公司机关决议作为法定代表人代表权的来源。

根据《公司法》第十六条规定，有限责任公司为公司股东或实际控制人提供的“关联担保”必须经股东会决议；“非关联担保”依据公司章程的规定，由股东会或董事会决议。未经公司机关决议，法定代表人擅自对外提供担保，构成越权代表。越权代表的行为效力根据《民法典》第六十一条第三款、六十二条和五百零四条的规定进行判断，法定代表人越权提供担保相对人是善意的，构成越权代表，代表行为对公司发生效力，公司承担担保责任；法定代表人越权提供担保相对人非善意时，代表行为对公司不发生效力，公司不承担担保责任，但需承担缔约过失责任，缔约过失责任的标准区分公司是否存在过错，赔偿责任最多不超过债务人不能清偿部分的二分之一。

二、相对人是否构成“善意”的判断标准

《九民会议纪要》第十八条对“善意”的认定标准进行了明确的规定，同时，《担保制度司法解释》第七条第三款亦规定，善意是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或应当知道决议系伪造、变造的除外。相对人是否构成善意，首先，是指相对人对于法定代表人超越权限代表公司提供担保的事实是否“不知道且不应当知道”，如果法定代表人依据《公司法》第十六条规定对外提供担保，没有超越权限则不存在区分相对人是否构成“善意”。按照《九民会议纪要》的观点，善意的举证责任在于相对人而非公司，也即存在公司决议时，相对人应当证明其已审查该决议是否符合《公司法》第十六条规定的“适格决议”，以证明其缔约时为善意；无公司决议时，相对人应当证明存在《担保制度司法解释》第八条规定的无须公司决议的情形。

其次，相对人对公司机关的决议内容为“形式审查”还是“合理审查”，《九民会议纪要》和《担保制度司法解释》规定略有不同，两种审查标准的区别值得关注。《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》一书中认为“形式审查与合理审查标准的区别，在很大程度上就在于应否审查章程”。在有限责任公司中，针对“关联担保”，不论公司章程有无规定，相对人均须审查股东会决议，该股东会形成的决议亦须排除公司为该股东或实际控制人提供担保的“该股东或实际控制人控制的股东”的表决权，这是《公司法》第十六条第二款所明确规定，如相对人在签订担保合同时未予审查则不属于善意；针对“非关联担保”，相对人应审查公司章程，由公司章程规定是否股东会决议还是董事会决议，公司章程未规定的，董事会或股东会决议都应认为公司对外提供担保的适格决议，公司章程已规定的，应依据公司章程决定。此处应注意的是，如公司章程规定公司对外担保由董事会决议，而实际是股东会决议，因董事系股东所委派，故尚可认为系公司担保的有效决议；如公司章程规定由股东会决议，而实际是董事会决议，则不能认为相对人审查时尽到了合理审查的义务，且为善意。

相对人在审查公司决议时，应特别注意：（1）对应公司章程，审查股东会或董事会决议文件上股东、董事身份及签名形式上是否一致（2）在“关联担保”时，应当回避表决的股东是否进行了回避表决。（3）决议明显属于伪造或变造的情形，此时相对人证明其不知情存在难度。

三、司法实务中，公司对外担保效力的审查路径

公司对外担保实质增加了公司的对外负债，可能减损公司股东或债权人的利益。司法实践中针对有限公司对外提供担保的案件，人民法院审查一般分为以下几个步骤：（一）公司对外担保时，是否存在决议文件。如果没有决议文件，是否存在（1）金融机构开立保函或担保公司提供担保；（2）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；（3）担保合同系由单独或共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意等情形，如既无决议又不存在以上三种情形，则一般属于公司法定代表人越权代表的情形。（二）决议文件是否适格。人民法院应根据公司的抗辩依据《公司法》第十六条规定审查决议文件。担保合同缔结时，公司决议文件符合法律和公司章程规定的，担保行为对公司发生效力。（三）相对人是否善意，即相对人是否尽到了合理的审查公司机关决议文件的义务。相对人善意的，担保行为对公司发生效力，公司承担担保责任；担保人非善意的，担保行为对公司不发生效力，公司承担缔约过失责任。公司承担责任的依据在于（1）《民法典》第六十一条第二款规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承担。即便法定代表人超越权限从事的公司担保行为，也属于以法人名义从事的民事活动范畴。（2）法定代表人属于公司的法定机关，即使其越权代表具有过错，对外从事活动亦应由公司承担责任。（3）公司对于其法定代表人的选任、监督和公章的管理在公司对外提供担保时亦存在过错，理应承担责任。

同时，根据《民法典》第六十二条规定，公司在对外承担责任后可以向法定代表人进行追偿。公司未及时追偿的，股东可依据《公司法》第一百五十一条规定提起股东代表诉讼。

【维务实用】

一、公司为股东或实际控制人所控制的公司提供担保应当认定为关联担保。

《公司法》第十六条规定的“关联担保”系指公司为其股东或实际控制人提供的担保情形，那么，被担保的股东或受被担保的实际控制人所支配的股东不得对被担保的事项进行表决。受被担保的实际控制人所支配的股东是基于协议、投资或其他安排的股东，债权人应当予以合理审查。同时，如果公司为股东或实际控制人所控制的公司提供担保，为了避免大股东或实际控制人通过公司担保损害中小股东的利益，根据《公司法》第十六条的立法目的，应认定为“关联担保”，债权人合理审查相关股东会决议时应排除该股东或实际控制人的表决权。

上海金融法院（2020）沪74民终289号民事判决书，本院认为部分：“公司为股东、实际控制人提供担保的，法律对授权来源的要求更为严格，需要股东会或股东大会决议通过，这主要是为了防止大股东或实际控制人为自身利益操控公司董事会，侵害中小股东的利益。本案中，据天润公司年度报告显示，天润公司的实际控制人为赖淦锋，据《商业保理合同》载明，各方均确认，丙方（天润公司及赖淦锋）为南华深科公司的实际控制人。由此可知，赖淦锋实际控制了天润公司与南华深科公司，故案涉担保是天润公司为其实际控制人赖淦锋所控制的另一家公司提供担保。本院认为，由于公司实际控制人对公司董事会具有相当影响力，如果该担保仅需董事会决议即可通过，恐无法体现公司决策的集体意志，容易使中小股东利益受损。因此，根据上述法条的立法目的和精神，应认定本案担保亦属法律规定的“公司为公司股东或实际控制人提供担保，须经公司股东会或股东大会决议”的关联担保之情形。天润公司法定代表人未经公司股东大会决议通过，擅自签署《担保函》，属于公司法定代表人超越权限订立合同的行为。”

江苏镇江市中级人民法院（2021）苏11民终621号判决书，本院认为“上述规定的立法目的在于防止公司股东（特别是控股股东）、实际控制人利用优势地位为自身输送利益、损害中小股东权益。就本案而言，上海富控公司与江苏中技公司的实际控制人均为颜静刚，江苏中技公司为上海富控公司提供担保，从利益归属的角度来说，与江苏中技公司为实际控制人颜静刚本人提供担保并无实质区别，故应当属于《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的规制范围，并且应当按照该条第三款规定，在股东会决议时排除实际控制人支配的股东的表决权。”

二、公司决议系伪造或变造的，公司应否承担责任，承担何种责任。

公司决议系伪造或变造的，公司应否承担责任？有观点认为：公司决议被伪造或变造，公司法定代表人或公司并非没有过错，公司不能免责，仍应承担缔约过失责任；《担保制度司法解释》规定，公司有证据证明相对人知道或应当知道公司决议系伪造或变造的，债权人非善意。《九民会议纪要》规定，公司只要举证证明债权人明知法定代表人超越权限或机关决议系伪造或变造的，即无须承担责任。

司法实践中，公司如据此免责，则需要证明相对人明知或应知决议系伪造或变造的仍接受担保，即存在法定代表人和相对人恶意串通损害公司利益的情形，那么公司可能不存在过错，无须承担任何责任；否则，公司或将被认为在对外担保时存在过错，承担相应的过错责任。

三、规模较小仅有执行董事的公司如何提供有效机关决议

《公司法》第五十条规定，股东人数较少或规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任总经理。执行董事的职权由公司章程规定。相对人应当首先审查公司章程，如公司章程规定执行董事相当于董事会职权的，执行董事有权决定公司是否对外提供“非关联担保”；如章程没有规定执行董事具有董事会职权的，相对人具有审查公司章程合理审查义务，应要求该公司依法提供股东会决议。在执行董事为法定代表人的情形下，其公司对外提供“非关联担保”时，其不仅应有法定代表人的签字，亦应需以执行董事的身份另行签字，虽同为一人，亦应尊重公司治理结构，维护公司担保制度。但是，如相对人对此仅审查了执行董事作为法定代表人的签名，而未审查其在公司类似对外担保文件上的签名，似也难认为相对人尽到了合理的审查义务，为善意相对人。

四、一人公司对外担保的注意事项

《民法典担保制度司法解释》第十条规定：“一人有限责任公司为其股东提供担保，公司以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产，其他债权人请求该股东承担连带责任的，人民法院应予支持。”我们认为，（1）一人公司提供非关联担保，需要公司相关决定文件。《民法典担保制度司法解释》第十条仅规定了一人公司为“股东”提供担保的情形。根据《公司法》第十六条第一款的规定，因一人公司不设股东会或董事会，故应由股东或董事作出相应决定。（2）公司由两个以上股东投资设立，其中只有一个股东履行出资义务，而其他股东均未履行出资义务，公司章程规定在股东未实际履行出资义务情形下不享有表决权，那么公司为唯一有表决权的股东提供担保，可以参照《民法典担保制度司法解释》第十条的规定，无需该公司作出决议。（最高人民法院（2020）最高法民终180号）（3）由夫妻双方投资设立的公司，公司为夫妻一方债务提供担保，事后该债务被认定为夫妻共同债务（或者公司直接为夫妻共同债务提供担保的），由夫妻一方作出决议或同意。但是，若公司为夫妻一方个人债务提供担保，则不可参照适用一人有限责任公司对外担保的规定（参见广东省佛山市中级人民法院（2021）粤06民终1486号）。（4）A公司由自然人甲和乙公司投资设立，乙公司是自然人甲投资设立的一人公司，当A公司为自然人甲提供担保时，判断是否需要A公司作出决议时，根据案件情况，可参照适用《民法典担保制度司法解释》第十条的相关规定。