维秉 ·原创|皮之不存毛将焉附——担保从属性原则的界定

处置抵押房屋时抵押人拒不迁离的违约责任认定

——上海金融法院判决某融资租赁公司诉费某、王某抵押合同纠纷案

来源：《人民法院报》2022年3月31日第7版|| 案例编写人：余韬（上海市浦东新区人民法院）

【案情介绍】

2015年5月6日，某融资租赁公司（抵押权人）与费某、王某（抵押人）签订《抵押担保合同》，约定费某、王某以涉案房屋为债务人提供担保，抵押担保的最高限额为主债权金额中的300万元，当需要处置抵押物偿还所担保的债务时，抵押人应在10日内迁离该房地产，否则抵押人应按日向抵押权人支付违约金。因主债权未获清偿，抵押权人诉请实现抵押权并获得法院生效裁判支持。在执行过程中，法院裁定拍卖涉案房屋，但抵押人拒不迁离。经法院采取强制执行措施后，费某、王某直接向某融资租赁公司支付了300万元。后某融资租赁公司以费某、王某未配合迁离涉案房屋为由，起诉要求费某、王某按约支付违约金。

上海市浦东新区人民法院审理后认为，担保人承担的担保责任范围不得超过债务人所应承担的责任范围。如果约定的担保责任范围大于债务人所应承担的责任范围，或者针对担保责任的承担约定专门的违约责任，那么担保人承担责任后，超出部分将无法向债务人追偿，有违担保的从属性，法院不予支持。上述“债务人的责任范围”不仅需考察债务人所应承担的总金额，还需要考察债务人在基础合同项下应承担的债务项目。本案中，债务人按约应承担向原告支付融资租赁合同项下租金、逾期违约金等合同义务，但不包括抵押人不迁离抵押房屋的违约责任，原告以被告未及时配合迁离案涉房屋为由，要求被告承担违约金的诉请不应支持。遂判决，驳回原告的诉讼请求。

宣判后，某融资租赁公司不服，提起上诉。上海金融法院审理后认为，案涉《抵押担保合同》所约定的抵押人搬离清空房屋义务，属于抵押人承担处置抵押房产以偿还主债务的担保责任范围，有关迁离义务的违约条款属于就担保责任的承担约定专门的违约责任。抵押人是否在执行程序中恶意拖延等问题，应在相关执行案件中处理。遂判决，驳回上诉，维持原判。

裁判要旨：抵押人与抵押权人约定，当需要处置抵押物偿还所担保的债务时，抵押人应及时迁离，否则需向抵押权人支付违约金，该约定扩大了担保人的责任范围，属于当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围以及担保范围内承担责任的，应予支持。

【案情评析】

本案争议焦点在于抵押房屋处置过程中，抵押人是否需要按约向抵押权人承担未及时迁离抵押房产的违约责任。

1.担保人承担的担保责任范围不应超出债务人需承担的责任范围。担保合同系担保人承担担保责任的单务合同，担保责任的本质是担保人替代债务人承担责任，而非替自己的行为承担责任。如果抵押权人与抵押人约定的担保责任范围大于债务人所应承担的责任范围，或者针对担保责任约定专门的违约责任，则违背了抵押担保制度的基本框架，亦有违担保对主债权的从属性。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第三条第一款明确规定，当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。

2.当事人约定处置抵押房屋时抵押人不迁离房屋的违约责任，扩大了抵押人的责任范围。抵押人在主债务人未履行主债务时应当承担抵押担保责任，即抵押人应当处置抵押房产，包括与主债权人协议以抵押房产折价清偿，或者以抵押房产拍卖、变卖后所得价款清偿，以替代主债务人履行债务。本案中，《抵押担保合同》约定的抵押人搬离清空义务，实为抵押人交付标的物、转移房屋占有时的预先安排，仍属于抵押人承担处置抵押房产以偿还主债务的担保责任范围，但《抵押担保合同》对此约定了新的违约责任，则是在实质上扩大了担保人的责任范围，属于“当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任”情形。

3.“债务人的责任范围”不仅要根据债务人所应承担的债务总额确定，还要考虑债务人在基础合同项下应承担的债务项目。本案中，《抵押担保合同》约定涉案抵押担保的最高限额为主债权金额中的300万元。原告主张，实际发生的主债务总额远高于300万元，即便抵押人全额支付了上述300万元及本案诉请的违约金，总额也不超过主债务金额，担保人的责任范围未超过债务人责任范围。对此，笔者认为，“债务人的责任范围”确定除了考察债务总金额外，还需考虑债务人应承担的具体债务项目。本案中，债务人根据融资租赁合同约定，应承担向原告支付租金、逾期违约金等合同义务，但不包括抵押人不迁离抵押房屋的违约责任，《抵押担保合同》的上述约定导致约定的担保人责任范围超出债务人应当承担的责任范围。故被告关于其仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任、不应另行支付违约金的意见，应予采纳。

 4.抵押人是否在执行程序中存在恶意拖延、拒不配合等问题，应在相关执行案件中处理。在涉案抵押房屋处置过程中抵押人未及时迁离的情况下，抵押权人要求其支付违约金的诉请不能得到支持，但并不意味着抵押人拒不执行法院生效裁判的行为没有法律后果。事实上，如果抵押人在执行程序中确实恶意拖延、拒不配合法院执行的，法院可视具体情形，依据民事诉讼法及相关规定予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

【维秉观点】

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“《民法典担保制度解释》”）第三条第一款规定，当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。该条是关于担保责任范围从属性的规定。实践中，担保责任范围大于主债务的情形主要有以下三种：（1）对担保责任又约定了违约责任。如：在抵押担保合同中又约定，在债务人不履行到期债务，债权人有权实现抵押权的同时，还可请求抵押人承担因主债务人违约而产生的违约金。又如：在保证合同中约定，如保证人未履行保证责任时，需另行支付违约金。(2)保证责任的履行期限先于主债务履行期限届满。（3）担保责任约定的违约金、利息、损害赔偿金高于主债务的违约金、利息、损害赔偿金。

本案抵押权人和抵押人合同约定“当需要处置抵押物偿还所担保的债务时，抵押人应及时迁离，否则需向抵押权人支付违约金”是否超出了债务人应当向债权人承担责任的范围，是否违反了担保范围从属性的要求将成为人民法院审查的焦点问题，如抵押人承担的责任超出了债务人应当承担的责任范围，则对于抵押权人要求抵押人承担未及时迁离抵押物的违约责任诉请将不予支持。而论述该问题需要明确我国《民法典》、《民法典担保制度解释》及《九民会议纪要》对于担保从属性的相关规定、担保从属性的具体表现及现实意义，同时，在司法实务中，担保人亦应及时提出相应的抗辩以维护自身的合法权益。

一、“皮之不存毛将焉附”担保从属性的相关法律规定及具体表现

高圣平教授认为“就担保合同和主合同之间的关系，立法例上向有从属性和独立性两种安排，前者置重于保全债权实现的功能，后者则顾及担保权利的流通和投资功能”“《民法典》所称‘担保’以保障主债权的实现为目的，忽略了担保的独立性和流通功能。政策选择源于我国目前特定的社会经济背景下，经济下行的形势使得保全债权实现的功能被置于优先考虑的位置，金融风险防控在一定程度上需要限制担保的独立性，担保对于主债权而言也就具有了从属性。”该观点认为担保从属性是立法政策所做的安排，同时，《民法典》《民法典担保制度解释》《九民会议纪要》对担保的从属性均作了相关规定，具体表现在担保成立上的从属性、担保效力上的从属性、处分的从属性、消灭的从属性以及与本案相关的担保范围强度的从属性。

1、担保成立上的从属性。《民法典》第三百九十四条第一款规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。第四百二十五条关于“为担保债务的履行”规定、第六百八十一条关于“保证合同是为保障债权的实现”的规定，均体现了担保成立上的从属性。但是，担保成立上的从属性并不一定必然为主合同成立在先、担保合同成立在后，而是担保须以主债权存在且能够特定为前提，最能够反映该特点的是最高额担保，在最高额担保中，债权系未来可能发生的债权，因此担保成立的从属性不再拘泥于主合同必须成立在先。

2、担保效力上的从属性。《民法典》第三百八十八条规定，担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。第六百八十二条规定，保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。同时，依据《民法典单担保制度解释》第二条第一款规定，“当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。进一步明确了担保合同效力的从属性，任何关于担保独立性的约定均为无效。”

但是，在法律另有规定的情形下，担保合同效力不受主合同影响。如根据《民法典担保制度解释》第二条第二款的规定，因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》；又如《担保制度解释》第十九条第二款规定“当事人仅以担保合同无效为由主张反担保合同无效的，人民法院不予支持”明确了反担保所担保的主债权债务关系，不是担保合同，而是担保人和主债务人之间的追偿关系。这种追偿关系的发生，是基于担保人和主债务人之间可能存在的委托合同。改变了过去“担保合同为反担保合同的主合同，担保合同无效，反担保合同无效”的司法认知。

3、担保处分上的从属性。即担保权随主债权的转让而转移。主债权转移时《民法典》第五百四十七条第一款规定，“债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。”（1）对于担保物权而言，《民法典》第四百零七条规定“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”此处“法律另有规定的除外”是指第四百二十一条关于最高额抵押担保部分转让的规定“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但是当事人另有约定的除外。”（2）对于保证而言，《民法典》第六百九十六条第一款规定，债权人转让债权时未通知保证人的，该转让对保证人不发生法律效力；如约定禁止债权转让的，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。

4、担保消灭上的从属性。《民法典》第五百五十九条规定，“债权债务终止时，债权的从权利同时消灭，但是法律另有规定或当事人另有约定的除外。”即主债权债务消灭时，作为担保的从权利也将随之消灭，不同于主合同无效从合同亦无效这一效力从属性强制性要求，担保消灭的从属性可通过当事人的约定排除。

二、担保范围的从属性及超出债务人责任范围时担保责任的确定和救济

本案涉及担保范围的从属性。《民法典》第三百八十九条、第六百九十一条均规定，担保责任的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权等费用，允许当事人例外约定。基于意思自治原则，债权人与担保人可以约定担保责任范围小于或等于主债权，但是，对于约定大于主债权的担保范围的情形，《九民会议纪要》第五十五条规定，“担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满，等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。”担保责任范围大于主债务的，约定部分无效，担保责任缩减至主债务的范围。同时，根据《民法典担保制度解释》第三条第一款规定，“当事人对担保责任的承担约定了专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围……”属于担保人超出了债务人应当承担的责任范围。

本案“抵押权人和抵押人约定在需要处置抵押房产偿还所担保的债务时，抵押人应及时迁离，否则需向抵押权人支付违约金”的约定属于对担保责任的承担约定了专门的违约责任，超出了债务人应当承担的责任范围。我们认同作者关于“《抵押担保合同》约定的抵押人搬离清空义务系抵押人承担处置抵押房产偿还主债务的担保责任范围，再另行约定迁离违约责任超出了债务人的担保责任”和“抵押人是否在执行程序中存在恶意拖延、拒不配合等情形，可在相关执行案件中依据民事诉讼法及相关规定对其罚款、拘留等予以处理，不应另行约定抵押人的违约责任超出债务人的责任范围”的观点同时，补充三点：

第一，担保范围的从属性，是指在主债务人不履行债务或发生当事人约定实现担保权的其他情形时，担保人向债权人承担担保责任的限度。担保制度并非使债权人全面支配担保人之资力，而是通过担保人和或担保物向债权人增信。相应的，提供抵押物的抵押人并非将抵押物完全交由抵押权人掌控支配，而是仅在其担保的主债权范围内由标的物交换价值使得债务获得清偿。约定抵押人未及时迁离抵押物的违约责任，相当于将抵押人置于债务人的地位，而非抵押人替债务人履行债务，与担保制度的初衷相悖。

第二，根据《民法典担保制度解释》第三条第二款规定“担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持”。类似本案情形，如抵押人向抵押权人承担了未及时迁离抵押房产的违约金，导致担保责任范围大于主债务的范围，实践中或可能因担保人和债权人另行约定了责任范围，或可能因担保人对自身权利的忽视和模糊认知，不论何种情形，担保人向债权人承担责任后转而向债务人追偿，都将导致债务人的融资成本增加，有违公平；对于债务人可能存在的其他债权人而言，债务人的责任财产被动减少也将会对其他债权实现造成侵害；对于担保人而言，如其担保的责任范围不明确限制在债务人应当承担的责任范围内，实践中难免造成混乱，导致债务人实际融资时难以获得担保，债权人因债务人资信受限难以放贷，不利于资金流通、促进经济发展。

第三，抵押权人和抵押人约定“需要处置抵押房产偿还所担保的债务时，抵押人未及时迁离需向抵押权人支付违约金”属于抵押权人和抵押人关于抵押权人在实现抵押权时的约定。根据《民法典》第四百一十条规定，“抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”该规定立法目的系为了抵押物及时变现保证债权的实现，债权实现的范围也系债务人应当承担的责任范围。当然，基于意思自治，抵押权人可以与抵押人协议实现抵押权时，抵押人需迁离抵押房屋，并承担未及时迁离时的违约责任。但是，抵押人如自愿处分其权利，则无权再就该部分费用向债务人追偿。

同时，抵押人应明确的是迁离房屋并非抵押权人实现抵押权的方式，而是在抵押权人请求人民法院拍卖、变卖抵押物的执行程序中，抵押人需配合执行的义务和拒不配成执行应当承担的责任。

主要注意的是，本案有其特殊情形，即抵押人在抵押合同中明确约定抵押担保的最高限额为300万元，且抵押人已承担了300万元的担保责任，抵押权人再另行主张抵押人承担超出该限额的责任，违反了担保从属性的原则毋庸置疑。但是，换种情形，如抵押权人与抵押人未对担保限额明确约定且在抵押权人实现债权时另行约定“抵押权人可以对抵押财产拍卖、变卖，并以拍卖、变卖所得的价款优先受偿。且抵押人应在抵押权人进行拍卖、变卖后十日内迁离该房产，否则抵押人应按日向抵押权人支付违约金”的约定，依据意思自治原则，抵押人可能存在需向抵押权人承担且无权向债务人追偿的该部分违约责任范围。

另需注意的是，司法实践中，如担保人对于大于主债务部分的约定不知且已履行或自愿承担了担保责任，则担保人是否可以向债务人追偿、权利如何救济的问题并无规定。当然，对于担保人自愿履行有学者认为可视为“赠予”，履行后反悔，无权向债务人追偿，以加重债务人的负担，向债权人主张返还亦难以得到人民法院的支持；但是，对于担保人意思表示不真实从而导致其对超出债务责任范围的部分承担了担保责任，实质违反了法律对于担保范围、强度从属性规定，如果担保人承担了担保责任，《民法典担保制度解释》第三条第二款对此作出了明确规定，即担保责任大于主债务的部分，担保人可以行使不当得利返还请求权请求债权人返还。当然，不当得利返还请求权亦应受到诉讼时效的限制。

【维务实用】

1、合同约定的抵押担保范围与登记簿记载不一致时，如何判定担保物权的担保范围？

历史原因致使我国个别省份不动产登记机构提供的不动产登记薄上仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”且只能填写固定数字，导致当事人在合同中约定担保范围包括主债权、利息、违约金等内容无法记载于登记中，出现合同约定与登记薄记载不一致的情形。如何判定担保范围，《九民会议纪要》第五十八条进行了明确，司法实务中应予注意。

以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般应当以登记的范围为准。但是，我国目前不动产担保物权登记，不同地区的系统设置及登记规则不一致，人民法院在审理案件时应当充分注意制度设计上的差别，作出符合实际的判断：一是多数省区市的登记系统未设置“担保范围”栏目，仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权，致使合同约定的担保范围与登记不一致。这种不一致是由于该地区登记系统设置及登记规则造成的普遍现象。人民法院应以合同约定认定担保物权的担保范围。二是一些省区市不动产登记系统设置与登记规则比较规范，担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象，人民法院在审理案件时，应当以登记的担保范围为准。

同时，需要注意的是后顺位的债权人在设定抵押时，不能仅审查登记薄，亦要审查债务人原抵押的合同约定。

2、担保人承担担保责任后向债务人追偿时，是否可以具有原债权人地位，完全享有原债权人的权利？

《民法典》第七百条规定，保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。该条规定一种观点认为担保人向债务人行使追偿权享有债权人对债务人的权利，系赋予了担保人的代位求偿权；另一种观点认为：承担了保证责任的保证人不能完全替代原债权人，因追偿权是对于担保人承担担保责任的补偿，追偿的范围应当包括承担担保责任支出的成本、承担担保责任之日起的利息以及为承担担保责任而支付的其他必要费用。

我们认同第二种观点。担保人承担担保责任后，原债权债务关系已经消灭，承担了担保责任的担保人只能就其已经承担的部分向债务人追偿。并且，如果允许担保人享有原债权人的权利，那么担保人也将对原债权上提供的其他担保主张权利，亦与未约定情形下担保人不具有追偿权的相关法律规定相悖。

在实践中，担保人向债务人追偿时，应注意:首先，追偿的范围应仅限于主债务数额范围内，否则债务人有权对超出债务承担的部分拒绝承担责任，担保人只能向原债权人另行主张不当得利返还请求；其次，承担了担保责任的担保人并非完全取代了原债权人的地位，享有原债权人的权利，其基于原债权合同的约定主张相应权利及违约责任等，均无法得到支持。

3、人民法院是否可以依职权确定担保人应承担的责任范围？

债权人主张担保人承担担保责任时，担保人未主张仅在债务人应承担的责任范围内承担责任时，人民法院是否可以依职权予以确定的问题，法律并未对此明确规定。

如果担保人对于超出债务人应当承担债务范围部分未明确是否愿意承担担保责任，或者在其未提出不承担责任抗辩的情形下，依据权利处分原则，人民法院似无不支持债权人诉请的理由。但是，如果支持债权人的诉请，也似存在有违于担保制度的不合理之处，如果按照“担保范围从属性”的规定，超过债务人应承担的范围部分为无效，不排除担保人可能对其行为不自知，未提出抗辩并非代表其放弃了超出应承担担保责任的请求权。同时，实务中如果担保人未出庭应诉，人民法院更难对担保人处分权利作出拟制。

实践中需要注意的是，担保人应当对债权人的诉请及时提出抗辩主张，明确抗辩内容为：担保人应当承担的责任范围以债务人所应承担的范围为限，对于超出债务人承担的范围不承担相应担保责任。