维秉 ·原创|由滞纳金到违约金，浅谈法官的释明权规则

民间借贷中约定的滞纳金如何处理

来源：《人民法院报》2021年9月9日第8版|| 案例编写人：王锡怀(四川省米易县人民法院)

【案情介绍】

2020年6月5日，万某向周某借款6.4万元，用于做服装生意。万某向周某出具的借条约定，2020年12月4日前偿还借款；若到期未偿还，由万某每日按借款金额的5%给付滞纳金，直至还款之日。同年12月25日，万某偿还了借款6.4万元，但未给付滞纳金。周某起诉，要求万某给付截至还款之日的滞纳金6.72万元。万某认为，周某主张的滞纳金数额过高，故不同意给付。

【案情评析】

本案中，对于当事人约定的滞纳金如何处理，有以下两种不同观点：

第一种观点认为，滞纳金是一种行政责任形式。本案中，原、被告之间是一种平等主体之间的民事法律关系，双方关于滞纳金的约定不符合法律规定，故对原告的诉讼请求应不予支持。

第二种观点认为，双方当事人约定滞纳金，是对民事责任形式认识不清造成的。法官应了解当事人的真实意思表示。若双方对滞纳金的约定实为违约金，应告知原告变更诉讼请求。原告不同意变更的，应驳回其请求；同意变更的，应对违约金的数额进行审查，对过高部分的违约金应不予支持。

笔者同意第二种意见，理由如下：

1.释明是法官的一项特殊义务。由于很多群众的法律知识比较缺乏，在订立协议时，往往不能分清违约金与滞纳金的区别。一般来讲，在民间借贷中，双方约定支付滞纳金，其真实意思实为法律上的违约金。若简单地以双方的约定不符合法律规定为由予以驳回，将不利于纠纷的化解。此时，法官应主动予以释明，经询问如果双方就滞纳金的意思表示实为违约金的，应告知原告可以变更诉讼请求，同意变更的，符合规定的违约金应予支持；不同意变更，仍要求支付滞纳金的，应予以驳回。

2.违约金以填补守约方的损失为主要功能。违约金制度的设立，旨在对守约方因违约方的违约行为遭受的损失进行补偿，并在一定程度上对违约方进行惩罚，以推动市场主体诚信交易、恪守承诺。因此，违约责任的适用要考虑双方利益的均衡，既要防止违约方因违约而获得额外利益，又要补偿非违约方的损失。实践中，很多当事人没有提出违约金调整申请的实际原因是其根本不知晓违约金调整制度的存在。所以法官应根据违约的具体情节，对交易主体间事实上的不平等给予适当的平衡，使当事人确立的合同条款更加公平。

3.以最高利息损失确定违约金符合可预见规则。一般来讲，当借款人逾期还款时，对出借人而言，该笔款项便不能参加资金周转产生经济效益。此时，假设借款人如期履行了还款义务，出借人对该笔款项的利用大致可分为存入银行、投资和出借他人收取利息等情形。从财务活动中风险与收益权衡的角度分析，将款项借给他人，按约定收取借款利息，是可获得较大收益的一种选择。

本案中，经询问，双方认可借条中约定的滞纳金实际上是违约金，原告也变更了诉讼请求。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款规定，出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。据此，按照合同成立时一年期贷款市场报价利率的四倍计算违约金，是从一般善良经营人的角度推算债权人因债务人按期履行付款义务时可得的最大利益，也是债务人在订立合同时预见到或者应当预见到因其违约可能给债权人造成的损失，对于超过此部分的违约金，法院应不予支持。

【维秉观点】

本案原告与被告之间法律关系的性质为民间借贷，原告出借人万某诉请被告用款人周某支付滞纳金的诉请严格从法律分析与本案所涉法律关系性质无关。滞纳金一般属于行政法规的概念范畴，源于税务机关对不按规定期限缴纳税款的单位或个人从滞纳之日起按日加征的金额，后泛指具有行政征收职能的行政机关，在征收规费过程中，因义务人迟延缴纳规费而需额外加征的金钱，是行政处罚的具体表现形式，适用于管理与被管理的不平等主体之间。原告囿于法律认识、知识水平、诉讼经验等能力的欠缺，提出类似主张“滞纳金”的诉请与人民法院对于案件所涉法律关系性质、法律适用不一致时，本案案件审理法官对涉案双方主动释明，询问双方是否就“滞纳金”的意思表示实为“违约金”，并在明确双方真实意思后，告知原告可以变更诉讼请求，在原告变更诉讼请求后，人民法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款的规定，对本案实际涉及的违约金争议进行审查，并作出了公平适法的判决。

从原告主张“滞纳金”到人民法院判决支持“违约金”，与人民法院对本案涉及的法律关系和性质对双方进行释明密不可分。我们将以本案例为切入点，对“法官释明权”进行探微，以律师视角并结合实践个案分析法官是否应当行使“释明权”以及“释明权”行使的具体范围和方式、如何判断“释明权”的正当行使，及如行使不当会对案件产生何种影响等问题。

一、大陆法系及我国法律所规定的“法官释明权”

释明权制度起源于德国，又称为“阐明权”，原是在大陆法系当事人主义模式下为了扩张法官职权而生。其后，日本及我国台湾地区陆续作出了类似规定，日本《民事诉讼法》第一百四十九条规定，“审判长为了明了诉讼关系, 在口头辩论的期日或者期日之外, 就有关事实及法律上的事项对当事人进行发问, 并且催促其进行证明。”我国台湾地区《民事诉讼法》亦列举了法官行使释明权的几种主要情形。赋予法官在发现存在有瑕疵的声明、事实主张及证据材料时提请当事人注意的职权。“释明权”究竟为法官的权利亦或义务，大陆法系各国认识不尽一致，起源最早的德国认为“既是法官的一项权利又是义务”；日本则“要求法官为了保证当事人主导原则真正发挥作用必须适时地向当事者提供建议和意见, 没有做到这一点的案件审理有可能被驳回”，实质即认为释明权是法官的义务。

最高人民法院相关司法解释明确规定的法官“释明权”最早见于原《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《民间借贷司法解释》”）第二十四条、原《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《买卖合同司法解释》”）第二十七条、原《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“原《证据规定》”）第三十五条“诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的, 不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”

在具体适用中存在一些问题：

首先，告知的主体为“当事人”，当事人的范围包括原告、被告、第三人，第三人又分为有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人,是否均属于告知的对象，司法解释没有具体规定；

其次，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。“应当”使得“释明权”属于法官的义务范畴。但是，告知的内容是什么, 是告知当事人对于案件的性质和行为效力确定的认定结果还是可能性？如何进行告知？口头、书面或笔录等形式，该条均无明确规定, 司法实践中不利于法官具体操作；

再次，法官行使释明权后案件如何处理规定不明确。法官行使“释明权”告知当事人可以变更诉讼请求后, 当事人可能基于诉讼费用、审理期限和对法官不信任等多种考量不予变更。在当事人不予变更的情况下，案件该如何处理？是采取“职权主义”自行认定案件性质予以判决,  还是采取“当事人主义”，在当事人仍坚持原诉请时，应当就其不当的请求予以驳回，该条没有明确规定；

最后，法官不行使或不当行使“释明权”的法律后果不明确。在审判实务中, 即使一审法官没有行使释明权，案件也不会仅因法官未行使释明权而被二审法院改判或发回；而在法官对案件性质认识或法律适用理解错误从而导致“释明错误”时，会致使当事人诉讼请求变更错误，二审法院如果认为释明错误，案件如何处理亦是实践中的两难，如将案件改判，但当事人已变更诉请，如将案件发回，则当事人亦需再行变更为原有诉请，不仅拖延诉讼周期，亦会使当事各方对案件处理法院的专业水平产生质疑、不利于案件审理；同样在人民法院“过度释明”时，会使当事各方对法官的中立地位产生怀疑，对判决结果产生怀疑。因此，一般情形下，除非法律明确规定，否则在司法实践中，人民法院处理具体案件时都会慎用甚至尽量不予以释明。

二、我国“法官释明权制度”的变革及其相关要点

依据原《证据规定》第三十五条，如当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时, 人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。与其对应最为典型的是2015年9月1日生效原《民间借贷司法解释》第二十四条第一款的规定，即：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉”。“裁定驳回起诉”实质是人民法院对于当事人提起民事诉讼的诉权的否定，但是，提起怎样的诉讼、诉请为何是原告的诉讼权利，法官行使释明权亦需建立在当事人民事诉讼处分权的基础上，不能强迫其变更诉请亦不能拒绝裁判。司法实务中，该规定使得法官正确行使“释明权”变得更加复杂，普遍遇到的难题是：1、如果当事人按照一审法院的释明变更诉讼请求后，二审法院认为释明错误如何处理；2、当事人拒绝变更诉讼请求即对其诉权在程序上否定，是否有违《民事诉讼法》的规定。在审判实务中形成共识，即该规定仅适用于民间借贷纠纷，对其他类型案件不具有普适性。即便如此，在具体适用中，各地法院内部操作亦不同，有的法院需要召开合议庭庭前会议，研判当事人诉请是否属于该规定的情形，在庭前释明，告知当事人拒绝变更诉请的法律后果，法官的释明行为在操作中变得明确具体，“释明权”成为法官的义务，并对当事人处分权进行了限制，似又与“释明权”设立的初衷相悖。

2019年12月，最高人民法院《新民事诉讼证据规定》实施，第五十三条规定在一定程度上摆脱了以往法官适用“释明权”的困境。该条第一款规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。”改变了原第三十五条“人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定。实务中，人民法院兼顾当事人的诉讼权利和裁判的中立正当合法性，将其认定的与当事人所主张不同的法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理，能够保障当事人充分行使辩论权、并在此基础上权衡决定对其诉讼请求是否予以变更，一定程度上解决了人民法院如何进行释明的困境，亦是民事诉讼处分原则的具体体现。相应的，2020年8月20日修订施行的《民间借贷司法解释》第二十四条第一款修订为“当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。”结合新《民事诉讼证据规定》，出借人请求的法律关系性质为买卖合同，主张货款、违约金，而法庭认为诉争的法律关系系民间借贷，那么法庭应当将法律关系性质作为焦点问题进行审理，当事人可以根据法庭审理情况变更诉讼请求，如变更诉讼请求，法庭应当准许并可根据案件情况重新指定举证期限，如坚持原诉请，法庭亦可驳回起诉，改变了原《民间借贷司法解释》规定的法院应当释明当事人变更诉讼请求，拒绝变更的，直接裁定驳回起诉的处理方式。在实务中更能体现“法官的释明权”为救济当事人在举证、质证中存在能力上的不足和缺陷，引导、协助当事人对案件的主要事实和证据进行有效辩论，对于争点形成、法律适用积极沟通，提高诉讼效率、妥善解决纠纷。

三、释明权的行使范围、方式及律师的抗辩思路

法官释明权作为实体上的诉讼指挥权是以公正、效率为价值取向的。毫无疑义的是，法官正确行使释明权能够保障当事各方的诉讼权利和平等的诉讼地位。法官研究“释明权”行使的范围、方式、界限，是为了在充分保障当事各方诉讼权利的基础上进行公平适法的裁判，既要积极查明案件事实、准确适用法律，又要防止错误释明、越权释明侵害当事人权益、损害司法公正。律师参与诉讼，针对案件事实和法律适用发表意见，更应当在适当的程序中建议法官行使释明权、开示法律见解、对于存在错误释明、越权释明的情形予以提醒或提出异议。实务中，大多数法官怠于行使释明权，核心原因是不知如何行使，并怯于一方当事人以此为由误认裁判偏袒，律师亦不知法官行使释明权对于化解诉争纠纷极为有利，补充证据材料、开示法律观点，充分辩论，让裁判结果更有预见性。

1、释明权的范围。释明权适用范围原则性为法官为了明确法律关系, 在整个诉讼过程中, 根据当事人已有请求或陈述的线索, 就有关事实及法律上的问题与当事人进行必要的交流, 敦促其完善有瑕疵的声明或陈述, 提出相关证据。根据诉讼进展，释明权的范围包括：（1）庭前对法律见解的开示。法律见解的开示, 具体而言系指法官应当对案件可能涉及的和当事人主张的民事权利及民事法律关系的法律适用进行诠释, 在诠释过程中提醒当事各方法官的法律立场, 变“对向争执”为“同向探究”。最高人民法院审判法官冯文生主张以召开庭前会议的方式履行法官的释明职责，以便当事人积极行使辩论权和处分权，促使其尽最大努力自行协商解决诉讼所涉问题。“从当事人诉答初始阶段关于诉讼请求成立与否的分歧，到庭审争点最终形成，是一个渐进过程。这个过程的进度取决于诉辩审三方思路的清晰度以及为帮助深化认识而发掘和举示证据及其证明力的精准度。”“为防止诉讼突袭和裁判突袭，庭前会议应当要求诉辩双方充分开示每个争点的法律依据和事实证据，并协议冻结。在诉辩审各方商定的举证期限经过后，原则上不允许当事方在庭审中再提出新主张和新证据，以确保各方能够依照证据规则等具体规定对庭审争点得出确定结论。”（2）明确诉讼请求的释明。原告诉讼请求不明确,既无法使对方当事人进行有效的抗辩或反诉, 亦无法使法院进行审理作出判决。对选择性诉讼请求、事实和理由与诉请不一致或诉讼金额不明确时，可予以释明。（3）举证指引的释明。为了解决诉讼能力极度弱势的当事人不知将经过的事实转化为法律事实的困扰、防止当事人在举证时偏离法律评价，法官有义务对当事人举证进行指引, 启发其提交相应证据材料、并对其举证不能的法律后果进行说明。（4）陈述不清的释明。在当事各方陈述不清或偏离法庭总结焦点问题时，告之其围绕焦点问题, 依据诉请及案件事实进行陈述。同时，法官对于诉讼能力薄弱的被告对其陈述无法区分系抗辩还是反诉时, 应当向被告发问探知启发其本意，以免再行诉累。（5）除却不当陈述的释明。当事人的陈述在法律上可能为不适当, 不符合现行法的规定或者带有欺诈性情形时, 法官可以告知其除去不当的陈述并有权选择其他陈述。

2、正确行使释明权的方式。“释明权行使方式应当保证法官与当事人的交流是商谈性质而不是强制性对话。目前, 各国规定的释明权行使方式, 如发问、晓谕等, 都旨在启发、提醒当事人完善有瑕疵的主张及陈述, 当事人仍可就事实和法律问题与法官讨论, 在权衡实体利益和程序利益的前提下作出最终选择。”法官行使释明权时应向当事各方共同告知，适当记录，以保证诉讼程序的公开公正，对当事各方的释明应当采取发问、晓谕的形式，因涉及当事人的处分权，通过与当事人商量的方式，提出几种可能的情形以供当事人选择，探明当事人本意究竟为何。“通过提出开放性问题，即以谁、什么、为什么、多少等疑问词提出的问题，把诉讼请求“大争执”，经条分缕析，转化为诉讼理据“小争执”，梳理成“问题清单”，帮助当事方厘定各个问题的法条依据及相互关系；在法条规定的要件指引下，进一步理清案件事实及所需证据，再调动各方当事人的常识常理常情，经去粗取精、去伪存真和由表及里、由此及彼的质辩（分析综合）过程，引导诉辩双方自觉缩小分歧、扩大共识。”比如：合同性质涉及合同各方的权利义务关系，根据涉案合同的内容及履行情况，合同性质究竟属于买卖合同还是借贷合同？合同效力为何？如果属于买卖合同，原告是否还坚持原诉请要求法庭继续审理，请各方围绕上述问题发表意见。

3、代理律师应积极与法官沟通、促使法官行使释明权，对不当释明、过度释明应及时提出异议，保证程序公正、维护代理当事人的合法权益。在我国, 释明权作为法官诉讼指挥权的一项权能,可以使当事人正确行使诉讼权利义务,免于诉累。比如：原告股东提起公司决议不成立之诉，人民法院认为诉请决议为无效，此时，如在庭前开示法律观点，则当事各方可充分发表观点，原告亦可变更诉讼请求为公司决议无效；同样，原告认为存在争议时，为了节约诉讼周期，亦可在庭前与法官充分沟通，或法院认为原告诉请法律关系与其认定的法律关系不同，依据《新证据规定》第五十三条亦可作为焦点问题进行审理，原告选择是否变更诉讼请求，在原告拒不变更时，法院方可驳回起诉。相应的，原告可依据该规定与法官充分沟通，作为焦点问题审理。同时，理论上认为原告亦可提起备位诉讼，比如“如果股东会不成立的诉请无法得到支持，则请求股东决议无效”，实践中颇为鲜见，大多数法官认为其属于诉讼请求不明确。

对于不当释明、过度释明的后果，法律没有明确规定。实践中，作为代理律师可以提出异议或就案件程序不公提起上诉，但审判实践中鲜见仅因法官释明不当而改判或发回重审的案例。不可否认的是，法官知法的本意在于正确适用法律、保护当事人合法权益, 减轻当事人诉累，适用法律不仅仅是法官的职责，亦是律师的职责，诉辩审三方有效沟通，才能真正化解纠纷，事心两结。那么，立法或审判实践中更应当鼓励法官积极行使“释明权”。

【维务实用】

1、滞纳金、利息损失、违约金，诉讼请求如何提？

（1）滞纳金。滞纳金是税务机关对不按规定期限缴纳或解缴税款的单位或个人从滞纳之日起按日加征的金额。后泛指具有行政征收职能的行政机关，在征收规费的过程中，因义务人迟延交纳规费，需额外交纳的金钱，被视为行政处罚的一种。双方主体间是一种管理与被管理的关系。如税收征收管理法规定“纳税人未按规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款千分之五的滞纳金。”滞纳金属于行政法规的范畴，不应当在民商事裁判文书中涉及民事责任的承担时适用。

（2）利息损失。利息是有偿借款合同的借款人向贷款人支付的使用资金的成本和代价。借款人不仅应按照约定的数额支付利息，而且应当在约定的期限内支付利息。借款人未按约定支付利息，给贷款人造成的损失属利息损失。《民法典》第六百七十四条规定，“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第五百一十条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付;借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”借款人未按规定期限支付利息的，应负违约责任。

（3）违约金。违约责任的承担方式包括：继续履行、采取补救措施、赔偿损失（违约金）、定金罚则及其他。根据《民法典》第五百八十五条第一款的规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”违约金是指当事人在签订合同时，由当事人约定在一方违反约定后向另一方支付一定数额的货币或代表一定价值的财物。违约金作为督促当事人全面适当履行合同义务、对冲交易风险的一种民事责任方式，在合同交易中广泛使用并成为合同的必备条款。

区分违约金、滞纳金、利息损失概念内涵的差别，在书写法律文书时区别慎用，保障当事人以正确的责任形式行使自己的诉权。

2、主张违约金注意事项

（1）我国法律规定及理论通说认为，违约金责任的法律性质“以补偿性为主、惩罚性为辅”。（1）“补偿性为主”根据《民法典》第五百八十五条第一款的规定，当事人既可以在合同中约定一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，违约金责任的主要功能在于补偿因违约行为造成的损失。原《合同法司法解释（二）》第二十八条规定，当事人请求增加后的违约金数额以不能超过实际损失为限，并且增加违约金后，当事人不能再主张赔偿损失。审判实践中需要注意：A合理估算违约行为造成的实际损失B违约方承担违约金低于实际损失，守约方的举证责任。（2）惩罚性为辅”A迟延履行违约金，当事人可以就迟延履行行为单独约定违约金，违约方在支付违约金后，还应当继续履行债务，即守约方在获得合同履行利益之外，可就违约方违约行为另行主张违约金责任。B约定的违约金过分高于实际损失时，当事人请求法院或者仲裁机构适当减少违约金的，在违约金不超过实际损失30%的范围内，应当予以支持。此时违约金除了补偿因违约造成的实际损失外，允许守约方向违约方主张不超过实际损失30%的惩罚性违约金。

最高人民法院（2019）最高法民申3344号裁定书，本院认为部分“合同双方当事人放弃调整违约金的约定属于当事人意思自治。……人民法院应尊重双方当事人在本案中预先放弃调整违约金的约定。……本案双方当事人签订合同时的真实意思表示为，500万元违约金数额的确定是在保障双方当事人利益的前提下，违约方承担的最大范围且具有惩罚意义的赔偿数额，这是双方当事人基于商业利益角度的决定，应自行承担相应风险。同时，关于违约金的确定是否以“违约造成实际损害”为条件，可以由当事人约定。本案中，在双方对违约金已经有了明确约定的情况下，法院不变动违约金数额，并无不当。”

最高人民法院(2011)民再申字第84号（《最高人民法院公报》 2011年第9期(总第179期)最高人民法院认为“对于前述司法解释中“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”的规定应当全面、正确地理解。一方面，违约金约定是否过高应当根据案件具体情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以判断，“百分之三十”并不是一成不变的固定标准；另一方面，前述规定解决的是认定违约金是否过高的标准，不是人民法院适当减少违约金的标准。因此，在审理案件中，既不能机械地将“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”的情形一概认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，也不能在依法“适当减少违约金”数额时，机械地将违约金数额减少至实际损失的百分之一百三十。”

（2）《九民会纪要》关于违约金过高的认定标准及举证责任的规定。一般应当以《民法典》第五百八十四条规定的“损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。同时，由于判断违约金是否过高的标准是违约造成的损失，守约方因更了解违约造成损失的事实及各种相关证据，因而其具有较强的举证能力，故此，违约方举证责任不能绝对化，守约方认为违约金合理的，应当提供证据予以证明。

（3）违约金的释明规制。对于守约方提起的违约之诉，违约方常以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未提出调整过高的违约金的请求。为了避免给违约方带来法官先入为主、判决前已经认定其构成违约之误解，以及避免不必要的调整过高违约金之上诉和申诉，减轻当事人诉累和节约司法成本，法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。同时，一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。