维秉 ·原创|房企暴雷，一般房屋买受人如何防炸？

一般房屋买受人是否有权排除抵押权的执行

来源：《人民法院报》2022年4月14日第8版|| 案例编写人：唐楠栋(四川省高级人民法院)

【案情介绍】

甲公司为某小区项目的开发商，甲公司向乙银行借款，并以该项目的国有建设用地使用权为借款提供抵押担保，并办理了抵押登记。2020年8月，乙银行书面同意甲公司对外出售该项目地上房屋。2021年1月，甲公司与张某签订《商品房买卖合同》，约定将案涉房屋出售给张某；合同第三条约定，“该房屋的土地使用权设置了抵押权，抵押人为甲公司，抵押权人为乙银行”；合同第八条约定了预售资金监管账户、账号及应将房款缴至该监管专户；合同尾部加粗字体“本人清楚第三条及第八条的内容”，并由买受人再行抄写了一次。2021年2月24日，张某以刷卡消费方式向甲公司的非监管账户支付全部房款。2021年4月，法院就乙银行诉甲公司金融借款合同纠纷案作出民事判决：乙银行对某小区的23套房屋（含案涉房屋）享有抵押权和优先受偿权。后乙银行向法院申请强制执行，案涉房屋被查封。张某在其执行异议被驳回后，提起案外人执行异议之诉，请求排除对案涉房屋的执行。

【案情评析】

本案中，关于张某对案涉房屋享有的民事权益能否排除强制执行，存在以下两种观点：

第一种观点认为，能排除强制执行。抵押权人同意转让抵押物的，不应由受让人代为清偿债务，因为在抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。

第二种观点认为，不能排除强制执行。不动产抵押权设立后，抵押权人同意出售不动产并不等同于放弃抵押权，且张某知晓标的物有抵押权限制而仍然购买，存在过错，应承担风险。

笔者同意第二种观点。理由如下：

1.一般房屋买受人不能对抗抵押权人。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第二十八条规定的一般房屋买受人的物权期待权本质上属于债权请求权，不同于第二十九条规定的因关乎买受人居住生存权益而优先保护的商品房消费者物权期待权，前者并不具有优先于抵押权保护的特殊价值，即一般不动产买受人即便符合《执行异议复议规定》第二十八条的规定，也不能对抗抵押权人。

2.抵押权追及效力并不因同意转让抵押物而消灭。关于抵押人在抵押期间转移抵押财产的，抵押权人能否继续就抵押物行使抵押权的问题，长期以来，司法实践中形成了价金物上代位主义和抵押权追及效力主义两种不同的裁判观点。前者认为，抵押权人同意转让抵押物，抵押权人只能要求以转让价款直接清偿债务，不得再就抵押物优先受偿；后者认为基于抵押权的追及效力，抵押权人有权就抵押物优先受偿。民法典第四百零六条第一款规定，抵押财产转让的，抵押权不受影响。据此，抵押权追及效力并不因抵押权人同意转让抵押物而消灭。同时，根据民法典第三百九十条的规定，抵押权的物上代位性，产生于抵押物毁损、灭失或被征收等导致抵押物所有权绝对灭失的事实，转让仅主体变更，转让所得价款不属于代位物的范畴。故此时不存在适用代位价金制度的问题。

3.抵押物处置不存在法律上的障碍。由于房地产的不可分性，民法典第三百九十七条规定了“房地一体”抵押规则，同时第四百一十七条规定抵押后新增建筑物不属于抵押财产，建设用地使用权抵押权实现时，地上新增建筑物应一并予以处分，但抵押权人对新增建筑物所得价款不享有优先受偿权。本案中，案涉房屋即属此情形，可一并处分。

4.本案买受人存在过错。本案中，买受人张某在明知案涉房屋所涉土地使用权存在权利负担及应将购房款存入监管账户以涤除权利限制的情况下，仍购买案涉房屋，并将购房款转入非监管账户，导致抵押权人设置的监管措施无法发挥效用，影响其抵押权的顺利实现。买受人张某在合同履行中存在过错，非善意购房人，故张某应自行承担相应的风险。

【维秉观点】

《民法典》第四百零六条规定“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有规定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”确立了抵押权人对转让的抵押财产具有物上追及力。抵押财产一般分为不动产、动产，抵押人转让后经由登记或交付，所有权人发生变动，一般情形下，基于抵押权的物上追及力，抵押权的实现不因所有权的变化而产生影响。如抵押权人与抵押人关于抵押物不得转让另有约定并已将该约定登记，即使抵押财产已经交付或登记，抵押权人仍可基于物上追及权主张该转让不发生物权效力，保护其抵押权不受损害；但是，如抵押权人与抵押人虽对于抵押物不得转让另有约定，但该约定未经登记，除非抵押权人能够证明受让人取得抵押物时知道该抵押物不得转让，否则该转让发生物权效力，抵押权人无法主张抵押权。为了达到物尽其用、促进交易、繁荣经济的目的，立法允许已被抵押的财产转让，但是，发生转让即可能引发权利冲突，亦不排除抵押人与受让人串通损害抵押权人权益的情形发生，保护抵押权人的权利、善意受让人权利又要防止串通损害抵押权人权益为《民法典担保制度司法解释》第四十三条规定的考量。

根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题理解与适用》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十七条规定，“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定除外”，第二十八条、第二十九条又分别规定了“无过错不动产买受人的物权期待权”“房屋消费者物权期待权”，该规定是否属于第二十七条所规定的“司法解释另有规定除外”情形，能否对抗申请执行人的抵押权亦是本案的焦点。

一、抵押权的追及效力体现了其对所有权的限制，除非法律、司法解释另有规定，否则对于案外人异议审查程序基本没有影响。

就抵押人能否自由转让抵押财产而言，我国法律及相关司法解释的立场经历了从“禁止”到“允许”的较大转变。已经废止的《民法通则》第一百一十五条第一款规定未经抵押权人同意转让抵押财产的行为无效；已废止的《担保法》第四十九条第一款亦规定未通知抵押权人或未告知受让人的，转让抵押财产的行为无效。就最高人民法院的司法态度而言，已废止《担保法司法解释》第六十七条第一款规定认可抵押财产的转让，并赋予了登记的抵押权对抵押财产的追及效力，系对所有权不能对抗抵押权规则的确认。但是，已经被《民法典》所取代的《物权法》第一百九十一条则重申了《民法通则》关于“未经抵押权人同意受让人不能取得抵押财产”的立法态度。至《民法典》时代，《民法典》第四百零六条规定承认抵押权具有追及力的同时，允许抵押人可以转让抵押财产。最高人民法院《民法典担保制度司法解释》第四十三条则进一步规定了转让合同效力及物权变动的效力问题，根据区分原则，即使抵押人无权处分，转让合同亦非无效，且如抵押人与抵押权人对于禁止或限制抵押财产转让的约定未经登记，而受让人就所有权变动已进行了登记，则抵押物所有权变动有效。

抵押人转让抵押财产后，抵押权的追及力不受影响，抵押权得以有效保护。况且，不动产抵押权的设立以登记为准，受让人在签订转让或购买协议时，抵押人应负有告知不动产权属状况是否存在权利负担的义务，相应的，受让人亦应负有审查核实的责任，而不动产是否有效设立抵押权经查询登记即可知晓，受让人取得设有抵押权的不动产很难谓其不自知抵押权的存在，不动产抵押登记实际上排除了受让人对于不动产的善意取得，基于抵押权本就系对所有权的限制，所有权的变动并不影响已设立的抵押权。需要注意的是，类似本案情形，在商品房预售和销售中，开发商将土地使用权或在建工程抵押银行融资后再将在建房屋销售给买受人，此时，买受人亦分为：消费者购房人和一般购房者（投资型购房者），但均无法或很难查阅所购在建房屋或土地是否办理了抵押登记，而且根据法律规定开发商只要取得预售许可证即可销售房屋，购房者亦查询预售许可证购买房屋。为了保护从开发商处购房的买受人的交易安全，《执行异议和复议规定》第二十八条和第二十九条分别针对“无过错不动产买受人”和“房屋消费者”作出了规定。

而动产抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，法律规定不得对抗善意第三人。对于动产抵押而言，没有办理抵押登记，抵押权人不能对抗自抵押人处取得财产的善意第三人，同时，根据《民法典》第四百零四条规定，亦不能对抗在正常经营活动中已经支付合理对价并取得抵押财产的买受人。因此，对于动产抵押而言，未经抵押登记，善意第三人取得动产，切断了动产抵押权的追及效力。

对于案外人异议审查程序中，申请执行人对执行不动产的抵押权与案外人主张所有权的争议实际并不影响执行法院对案外人异议的处理。一般情形下，有效设立的抵押权优于受让人取得的所有权无可厚非，申请执行人对于执行不动产依法享有抵押权，案外人以其取得所有权为由请求排除执行，亦不能得到支持。

二、“无过错不动产买受人的物权期待权”“房屋消费者物权期待权”可以对抗申请执行人担保物权的情形

根据《执行异议和复议规定》第二十七条但书部分的规定，“法律、司法解释另有规定除外”情形应当认为包括了第二十八条所规定的“无过错不动产买受人的物权期待权”和第二十九条所规定的“房屋消费者物权期待权”。

一般认为，“物权期待权”优于“债权”，在金钱债权执行程序中“无过错不动产买受人”和“房屋消费者”虽然都没有取得房屋所有权，但基于“物权期待权”均能够排除被执行人的其他债权人对于仍登记在被执行人名下的房屋的执行。我国房地产开发及登记制度现状决定了房屋买受人在签订买卖合同之后相当长的一段时间内均无法办理房屋产权登记，不动产物权以登记为生效要件，如无法办理产权登记，虽然购房者已实际占有使用房屋，但在法律意义上并非该房屋所有权人，亦不能优先或排除出卖人的其他债权人受偿，而房屋系为了满足人民群众基本生活所需，故而对房屋买受人赋予优于债权，类似物权的“物权期待权”在执行程序中优先予以保护。至于二者能否均排除被执行人的抵押权人的执行仍需具体分析、区别对待。

首先，《执行异议和复议规定》第二十八条系对于“无过错不动产买受人的物权期待权”的保护。“无过错不动产买受人”需要符合以下几个条件：1、在人民法院查封之前已签订合法有效的书面合同，物权变动为债权合意+登记，债权合同须有效。2、已经支付全部价款、或者已经按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。如果买受人虽未支付全款，但是已将剩余价款按照执行法院要求交付执行，也应得以保护。3、人民法院查封之前已经合法占有不动产。如在查封之后，受查封效力所限，显然无法对抗申请执行人。而为了防止债务人与第三人串通，合法占有不动产应为实际占有，如对房屋已经居住使用、缴纳物业费。4、非因买受人自身原因未办理过户登记。该条件尤为重要。如买受人对于不动产上已设立抵押权登记情况或抵押权人和抵押人已约定禁止或限制抵押财产转让的约定明知或未审查该约定已经登记并予以合理注意，导致无法办理过户登记，则属于买受人自身的原因。在执行程序中，买受人作为案外人无权对抗申请执行人的抵押权。同时，假使买受人能够办理过户登记，抵押权具有物上追及力，在执行程序中亦不影响其权利的优先性。对于第三人提出其系合法取得不动产所有权且能够阻断申请执行人的抵押权问题，如涉及抵押权本身成立与否，因执行依据对此已作出结论，第三人并非严格意义上的案外人，应通过申请再审等法律途径进行救济。“无过错不动产买受人的物权期待权”实质无法对抗抵押权。

其次，《执行异议和复议规定》第二十九条系对于“房屋消费者物权期待权”的保护。“房屋消费者物权期待权”也被称为“弱者保护”，是在执行程序中，基于对消费者生存权更高价值的维护，赋予消费者对买受房屋的类似物权的“物权期待权”排除执行。应符合以下几个条件：1、与“无过错不动产买受人”一样的条件是：在人民法院查封之前已签订合法有效的书面合同；不同的是：2、保护的对象是购房消费者。消费者是为了满足生活需要购买商品、使用商品的人，消费者购买房屋同样是为了满足生活居住需要，而非用于经营。3、购买的须是商品房。限于房地产经营者所开发销售的商品房。4、买受人名下无其他用于居住的房屋。5、已支付的价款超过合同约定总价款的50%。突出了对消费者生存权这一更高价值的保护。需要注意的是，对于满足房屋消费者的条件并未规定需要主观“无过错”“合法占有房屋”等条件，保护力度较大。判定是否为“房屋消费者”是本条能否适用的核心。如果属于房屋消费者，其享有的物权期待权能够对抗抵押权，亦符合《执行异议和复议规定》第二十七条的规定。

本案在执行程序中，购房者张某能否对抗乙银行的抵押权，核心是确定张某是否属于“房屋消费者”。经过审查，人民法院认为张某并非需要特殊保护的弱势房屋消费者，而应当属于一般购房者。对于一般购房者而言，即使签订了合法有效的购房合同、支付了全部房款、甚至合法占有了房屋，但是如果因其自身存在过错未能办理房屋过户登记，仍旧无法排除债务人的其他金钱债权人的执行，当然亦无法排除抵押权人的执行。张某对于所购房屋上设有乙银行的抵押权是明知的，最为重要的是其将全部购房款转入开发商甲公司的非监管账户存在过错。而且乙银行作为抵押权人同意抵押人开发商甲公司转让抵押房产的前提必然是购房者应将购房款缴入甲公司在乙银行设立的监管账户内，张某将购房款缴入甲公司其他账户，亦不能排除张某与甲公司存在串通损害乙银行抵押权的可能。一般购房者张某存在过错不能排除抵押权人乙银行的执行。

【维务实用】

1、执行程序中，房屋消费者的认定标准？

判断购房者是否属于房屋消费者，最主要是看其是否为生活需要而购买房屋、使用房屋。（1）首先为自然人。法人或其他组织不存在为生活消费的问题，如果为生活消费购买房屋也满足企业职工所需。（2）判断是否为“生活需要”购买房屋，主要区别于为“生产经营所需”。根据司法审判实践，需要注意的是：所购房屋的性质须为居住用房，而非写字楼、门面房等经营性用房；“用于居住”应为具有居住功能的房屋，对于性质为居住用房还是商住两用房不再具体区分；而“买受人名下无其他用于居住的房屋”应为买受人在被执行人房屋所在地长期居住，而在同一地点名下无其他能够用于居住的房屋。(3)购买的房屋是房地产开发商所开发的商品房。只有从经营者处购买商品的人才能被认定为“消费者”，也即是一手房买卖，二手房交易的买受人难以被认定为“消费者”。（4）房屋被查封之前，买受人与被申请执行人已签订合法有效的书面合同。（5）买受人已支付合同约定总价款的50%以上。

2、无过错的一般房屋买受人认定标准？

司法实践中，“因买受人自身原因未办理过户登记”的原因一般为：（1）怠于办理过户登记，消极不行使权利。法律不保护躺在自己权利上睡眠之人，如买受人为了逃避缴税而怠于办理房屋过户登记。（2）规避购房政策限制，虽签订了购房合同但无法办理过户登记。（3）所购房屋设定抵押权，买受人本应合理审查却忽略。如抵押权人与抵押人对于禁止或限制房屋转让的约定已经登记，那么买受人无法办理过户登记属于其自身存在过错。以上均不属于享有“物权期待权”应当在执行中受到保护的“无过错买受人”。同时，一般买受人在购买房屋是还应注意：须在法院查封之前签订合法有效的书面购房合同，已经合法占有房屋、已经支付全部房款或虽支付部分价款，但是在执行中将剩余价款按照人民法院指定的期限交付执行，不影响债权受偿。

3、建设工程价款优先受偿权与案外人的主张的相应权利。

（1）建设工程价款优先受偿权优于抵押权与其他债权。原《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”现已被《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条所吸收。（2）建设工程价款优先受偿权不能对抗案外人主张的消费者物权期待权。根据原《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不对对抗买受人。”最高人民法院（2019）最高法民终160号判决书“第三，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条规定……可见，适用该批复的主体应是“消费者”，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，消费者应当是为生活消费需要购买、使用商品或接受服务的人，而本案中系以其他债权抵付购房款的方式一次性购买三套房屋，超出一般生活所需，而戴爱维未能进一步举证证明购买三套房屋确系生活需要，故戴爱维主张其系消费者的依据不足，对其相关上诉请求不予支持。”如案外人不满足购房消费者的条件，则不能对抗申请执行人享有的建设工程价款优先受偿权。（3）建设工程价款优先受偿权能够对抗案外人对执行不动产的租赁权。《拍卖、变卖规定》第三十一条第二款规定“拍卖财产上的租赁权不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖”设立在后的租赁权不能对抗建设工程价款优先受偿权。（4）建设工程价款优先受偿权能否对抗案外人对建设工程的所有权存在争议，最高人民法院（2010）民提字第20号民事判决书认为“在履行施工合同过程中，由于承包人已经将其投资物化到建筑工程上，随之产生优先受偿权。该权利具有一定的追及效力，即使在建工程所有权发生转移，承包人仍然可以行使该权利，除非法律另有规定或者承包人放弃该权利。”

4、以物抵债的受让人能否排除债务人金钱债权人的执行

司法审判中认为，以物抵债协议仅能产生债法上的效力，受让人享有抵债物的交付请求权和登记请求权，并未物权，亦不能适用“物权期待权”并受到保护。如对于抵债物的受让人优于债务人的其他债权人予以保护，不排除存在案外人与被执行人恶意串通抵债以排除申请执行人的执行，而基于合同的相对性和私密性，实践中，难以判断抵债合意的真假，可能存在损害申请执行人的权益。并且，抵债协议的目的是消灭金钱债权，与债务人的其他债权人的金钱债权平等，无法优于其实现。实践中，在建工程或预售房屋抵债情形较为普遍，需要注意的是，即使签订了以物抵债协议，在执行程序中，抵债物的受让人在未办理不动产登记时，仍无法对抗债务人的其他金钱债权人的执行。