维秉 ·原创|承包人被宣告破产后实际施工人不能直接向发包人主张权利

承包人被宣告破产后实际施工人能否直接向发包人主张权利

来源：《人民法院报》2022年9月1日第7版|| 案例编写人：傅勇、陈建贞（浙江省宁波市江北区人民法院）

【案情介绍】

2019年11月，发包人A公司与承包人B公司就房屋装修签订《装修合同》一份，合同对各自权利义务进行了约定。B公司在签订合同后，将装修工程交给牟某实际施工。牟某于2020年4月施工完毕，但B公司仅支付了部分工程款。2020年10月，B公司因资不抵债，B公司的债权人向甲法院申请B公司破产清算。甲法院受理B公司破产清算案件后，实际施工人牟某认为B公司尚有10万元装修尾款未支付，故向B公司的破产管理人申报债权。但牟某的债权申报未被B公司的破产管理人确认。2021年1月，牟某向甲法院提起诉讼，要求B公司支付剩余工程款10万元、A公司在未付工程款范围内承担连带责任。不久，牟某又向甲法院撤回上述诉讼。2021年10月，甲法院宣告B公司破产。2022年3月，牟某向甲法院提起对发包人A公司的诉讼，要求A公司支付工程款10万元。

【案情评析】

本案中，关于实际施工人牟某能否在承包人B公司被宣告破产后直接向发包人A公司主张权利，存在以下两种不同观点：

第一种观点认为，虽然实际施工人牟某在B公司破产清算过程中撤回了确认破产债权的诉讼、放弃了对承包人B公司主张权利，但从保护实际施工人利益角度出发，应允许实际施工人牟某在承包人B公司破产清算后，直接提起对发包人A公司的诉讼，发包人应在欠付工程款范围内直接向实际施工人支付工程款。

第二种观点认为，因牟某在承包人B公司破产清算案中已经向管理人申报债权，未被管理人确认。后又在承包人B公司破产清算过程中，向受理破产清算申请的甲法院提起要求承包人B公司支付未付工程款的诉讼，最终以撤诉结案。在实际施工人牟某撤诉且承包人B公司被法院宣告破产后，牟某已经放弃对承包人B公司确认债权或者起诉要求支付债权金额的权利。因牟某向发包人A公司主张权利的来源系承包人B公司需向其支付工程款，牟某放弃对承包人B公司主张权利，当然也放弃了对发包人A公司主张在欠付工程款范围承担支付责任的权利，因此牟某无权提起本案诉讼，诉请应当驳回。

【评析】

笔者同意第二种观点。

第一，实际施工人向发包人主张权利的基础是实际施工人对承包人享有权利。根据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，实际施工人向发包人要求支付工程款的前提是实际施工人对承包人享有权利，以及发包人欠付承包人工程款；而实际施工人向发包人主张的此种支付责任，不应超过承包人应对实际施工人支付的款项。本案中，实际施工人牟某在承包人B公司破产清算过程中撤回对承包人B公司主张权利的诉讼，说明实际施工人放弃了对承包人B公司主张权利，对承包人B公司放弃主张权利也意味着对发包人A公司放弃主张权利。

  第二，实际施工人对发包人就工程款所享有的权利并不优于承包人对发包人就工程款所享有的权利。根据现行法律规定，发包人未付工程款，承包人有权对施工工程折价、拍卖所得价款享有优先受偿权，但法律并未规定实际施工人对工程款享有优先受偿权。因此，实际施工人对发包人并不享有优于承包人对发包人的权利。本案中，实际施工人牟某放弃对承包人B公司主张权利，在承包人B公司被其债权人申请进入破产清算程序后，承包人B公司的破产管理人未向发包人A公司主张权利，实际施工人牟某自然也无权对发包人直接主张权利。

  第三，关于实际施工人能否在承包人被宣告破产后直接向发包人主张权利，涉及实际施工人主张的工程款是否属于破产财产的问题。如果实际施工人主张的工程款属于破产财产，则实际施工人无权以个人名义主张发包人对其直接支付，否则构成个别清偿。笔者认为，关于是否属于破产财产，企业破产法虽没有采用列举式，但根据企业破产法的相关规定，破产财产应包括以下几类：宣告破产时破产企业经营管理的全部财产；破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产；应当由破产企业行使的其他财产权利，包括在破产程序结束时尚未到期的、应由破产企业将来行使的财产请求等；已作为担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分也属于破产财产。本案中，实际施工人主张支付的款项明显并非承包人B公司提供担保的财产范围，因此实际施工人牟某向发包人A公司主张的款项属于破产企业B公司的破产财产。

第四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条关于实际施工人可以突破相对性向发包人主张权利的规定，并不包括承包人被宣告破产这种情形。如果允许实际施工人在承包人被宣告破产后仍可突破合同相对性向发包人主张权利，则间接允许了破产财产对实际施工人的个别清偿，这显然与破产法关于债权人不得就破产财产个别清偿的规定相悖。

综上，笔者认为，实际施工人不应享有超出企业破产法规定的权利，凌驾于普通债权人之上、突破相对性向发包人直接主张权利。因此，本案中，就实际施工人牟某向承包人B公司主张权利的主张，法院应当予以驳回。

【维秉观点】

实际施工人以发包人为被告主张权利源于建筑市场存在“多层转包、多层分包、借用资质承包工程”等现象存在。实践中实际施工人由于内部管理不规范，与大量建筑工人、农民工没有固定劳动关系，导致实际干活的农民工付出了劳动，物化成建筑工程，却无法拿到报酬，农民工权益根本无法得到保护。为了加强弱势群体农民工权益的保护，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程合同司法解释（一）》）第二十六条规定了实际施工人可以在特定情形下、一定范围内，突破债的相对性，直接向发包人主张在欠付工程款范围内承担给付责任，以实现司法中的公平正义。原《建设工程合同司法解释（二）》第二十四条针对以上第二十六条第二款的规定进行了调整，《民法典》实施后规定在《建设工程合同司法解释（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

一般情形下，实际施工人在向发包人主张权利时，实质突破了合同相对性，人民法院审慎地查清各方当事人之间欠付工程款的情况，正确认定发包人欠付工程款的范围，并追加“转包人”或“违法分包人”作为第三人，不仅更好地保护了作为弱势群体农民工的利益，亦更谨慎的突破合同。但在本案中，承包人B公司已破产清算并宣告破产，实际施工人牟某还能否突破合同相对性不经承包人B直接要求发包人承担支付工程款的责任？《破产法》相关规定或《建设工程合同司法解释（一）》第四十三条能否适用于本案？均涉及法律的解释和适用问题，较为复杂。

一、突破债的相对性能够向发包人主张权利的“实际施工人”范畴

为了加强农民工权益的保护，《建设工程合同司法解释（一）》第二十六条应运而生。立法的目的是“由发包人在欠付工程价款范围内向劳务分包合同的承包人，即劳务企业承担责任”，但由于当时建筑行业市场尚无获得劳务资质的企业，于是采用了“实际施工人”的称谓，实质所指劳动密集、农民工聚集、资金较少的“劳务分包企业”，藉此以保护劳务分包中农民工的工资权益。在具体适用中，由于建筑企业用工管理不规范，在工程转包、违法分包、出借资质时，相应企业亦大量存在欠付农民工工资问题，因此，在司法实践中，实际施工人的保护范围扩张至转包合同、违法分包合同、借用资质的承包人。

原《建设工程合同司法解释（一）》首次出现了“实际施工人”的称谓，依据《民法典》第七百九十一条规定及现《建设工程合同司法解释（一）》 第四十三条规定，“实际施工人”与“转包人”“违法分包人”相对应，也即为转包或违法分包的承包人。“转包”是指承包人在与发包人签订建设工程施工合同后，将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人的行为。因建设工程质量关涉国计民生，在建设施工中又与承包人的资质和缔约能力密切相关，故转包为法律所禁止，具体规定在《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条和《建筑工程质量管理条例》第七十八条中。“分包”与转包不同，是承包人将其承包的部分工程交由第三人完成，劳务分包、专业分包属于合法分包，违法分包为法律所禁止。“违法分包”根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定包括：总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；建设工程总承包合同未约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位；分包单位将其承包的建设工程再分包。以及《民法典》第七百九十一条第二款规定的承包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人的情形。

可以突破合同相对性，向发包人主张权利的“实际施工人”与“转包人”“违法分包人”对应，是指实际履行承包人义务、对建设工程全部或部分进行施工的单位或自然人。转包合同、违法分包合同（再分包合同、分包建设工程主体结构的合同、全部建设工程肢解后以分包名义转包的合同等）的承包人均为司法解释规定可以向发包人主张权利的“实际施工人”范畴。虽然借用资质或采取挂靠的方式与发包人签订合同并实际施工的主体也属于“实际施工人”，但是因发包人在缔约时明知工程系由实际施工人建设而非出借资质的企业或被挂靠企业建设，故发包人与实际施工人缔结的合同虽无效，但如建设工程经过竣工验收合格，实际施工人可直接向发包人主张请求参照合同约定支付工程价款，而无须适用司法解释关于实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的相关规定。

二、一定条件下实际施工人可以突破债的相对性向发包人主张权利

原《建设工程合同司法解释（二）》第二十四条（现《建设工程合同司法解释（一）第四十三条》）在对原《建设工程合同司法解释（一）》第二十六条作出修改和完善之前，提出了三种方案：

第一，实际施工人向与其没有合同关系的发包人主张工程价款的，人民法院不予支持；实际施工人以转包人、违法分包人怠于向发包人、承包人行使到期工程价款债权，对其造成损害为由提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。理由主要是基于合同相对性，而突破相对性则主要体现在代位权诉讼或撤销权诉讼；

第二，实际施工人根据原《建设工程合同司法解释（一）》第二十六条提起诉讼的，应当有证据证明与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或者下落不明等情形，导致其劳务分包工程价款债权无法实现。理由亦主要是突破合同相对性应极为谨慎，但为了保护农民工的权益，规定在缔约人破产、资信状况严重恶化等特定情形下实际施工人可以突破合同向发包人主张权利；

第三，基于当时建筑市场客观环境较之《建设工程合同司法解释（一）》出台前发生了很大变化，农民工的利益得到了一定的保护，突破合同才能保障农民工权益并不是首选之举；但同时现实又存在大量的农民工组成的施工队，转包、违法分包、层层转包、层层分包大量存在，如发包人不支付工程款，农民工工资依旧落空，故二十四条相较原二十六条未作原则性修改，仅明确了“应当追加转包人和违法分包人为第三人”、并“查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额”。可见，对于实际施工人能否突破合同相对性向发包人主张权利的问题，经过反复多次考量，最终从保护实质公平的原则出发得以确定，但也仅限定在一定条件下在司法实践中谨慎适用。

实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利核心需满足三个条件。第一，实际施工人对转包人或违法分包人享有工程价款的债权；第二，发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款。依据《建设工程司法解释（一）》的相关规定，承包人完成的建设工程经竣工验收合格，即使承包人与发包人之间的建设工程施工合同无效，亦不影响承包人向发包人主张建设工程价款的权利。但是，如果实际施工人承建的建设工程质量不合格，导致承包人无权向发包人请求支付工程价款，相应的，实际施工人亦不能向发包人主张权利；第三，实际施工人向转包人或违法分包人享有的债权数额不能超过发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款，发包人只在欠付的工程款范围内承担责任。因此，人民法院要查明实际施工人对转包人、违法分包人享有工程价款债权和转包人、违法分包人对发包人的建设工程价款是否合法有效，则必须追加转包人、违法分包人为本案第三人，并应在查明发包人欠付的款项具体数额后，方可由发包人承担责任。

三、转包人或违法分包人破产，实际施工人无权要求发包人直接向其支付工程价款

在转包人或违法分包人破产的情形下，实际施工人是否有权依据《建设工程合同司法解释（一）》第四十三条、四十四条的规定或《民法典》代位权制度的相关规定直接向发包人主张权利，涉及《破产法》和相关法律、司法解释交织适用及法律的解释问题，审判实务中存在巨大争议。争议的核心是实际施工人主张的工程款是否应当属于债务人的破产财产，债权人直接对实际施工人清偿是否构成“个别清偿”，损害了破产债务人其他债权人的利益。

一种观点认为，实际施工人有权直接向发包人主张工程款，是《建设工程合同司法解释（一）》第四十三条赋予实际施工人的特别权利，亦是最高人民法院基于保护农民工工资权益，对所涉各方利益反复衡量后作出的司法政策选择，可以实现实质公平。另一种观点认为，根据《破产法》的相关规定，破产程序启动排除了债务人对个别债权人进行个别清偿的可能，实现全体债权人公平受偿，在转包人、违法分包人破产的情形下，发包人欠付的工程款应当作为其破产财产，不应由实际施工人直接取得，否则会构成个别清偿，损害破产债务人其他债权人的利益。

我们认为，根据《建设工程合同司法解释（一）》第四十三条、四十四条的法律规定及立法目的，在转包人、违法分包人破产的情形下，实际施工人向发包人主张权利应当结合《破产法》相关规定的区别对待。

首先，需要明确的是：根据《破产法》第十六条的规定，债权应当公平清偿，个别清偿行为无效。在债务人破产的情形下，债务人的财产应当是债权人得以公平、有序受偿的物质保障。债务人对外享有的债权，管理人应当追回并作为债务人财产向已申报债权的债权人进行公平分配，即采用债务人财产的“入库规则”，禁止“个别清偿”。而根据《建设工程合同司法解释（一）》第四十三条第二款，实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，发包人在欠付建设工程价款的范围内承担责任的规定，和第四十四条实际施工人提起代位权诉讼，要求发包人向其支付工程款等债权的规定，在转包人、违法分包人进入破产程序后，实际施工人向发包人主张直接向其清偿，实则与企业破产程序中债务人财产“入库规则”相矛盾，违反了破产程序中禁止个别清偿的原则。在转包人、违法分包人进入破产程序后，实际施工人能否适用《建设工程合同司法解释（一）》的相关规定主张权利实质牵涉转包人、违法分包人对于发包人享有的工程价款债权是否属于债务人财产、应否由全体债权人公平受偿。

其次，《破产法》立法的目的是为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主体市场经济秩序。在企业法人不能清偿到期债务或资不抵债或明显缺乏清偿能力时，债权人或债务人向人民法院申请破产清算、重整，企业进入破产程序，指定管理人、申报债权、清理债务进行破产清算，变价分配、办理注销登记等程序应当适用《破产法》的相关规定。《建设工程合同司法解释（一）》系根据《民法典》《建筑法》《招投标法》相关规定结合审判实践制定，制定目的是为了正确审理工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益、维护建筑市场秩序。《破产法》相较于《民法典》为特别法，适用位阶又高于《建设工程合同司法解释（一）》，在企业进行破产程序时，原则上应当优先适用《破产法》的相关规定。

再次，根据《破产法》第三十条规定及《破产法若干问题规定（二）》第一条、第二条的规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。债务人的财产包括债务人所有的货币、厂房、机器设备等实物、依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益。毫无疑问的是，转包人、违法分包人对发包人享有的债权在其进入破产程序后，形式上属于债务人财产，实际施工人难以对其直接主张清偿。但是，该规定亦确定了债务人财产应予“实质审查”的原则。

《建设工程合同司法解释（一）》第四十三条第二款规定实际施工人之所以能够突破合同相对性向发包人主张权利，一方面源于转包、违法分包的工程，实质系由实际施工人投入全部人力、物力、全面垫资施工后的所转化的劳动物化成果。发包人作为所有权人理应向实际施工人支付工程价款。另一方面源于建设工程的实务存在大量农民工，为了保护弱势群体农民工的生存权益立法在平衡各方权益后所做的政策选择。基于以上两方面原因，转包人或违法分包人既对实际施工人进行施工的项目不存在实际投入，又非法律所急需保护的农民工等弱势群体，即便在施工中过程从发包人处收取款项，也是基于对转包项目监管所需的代收、代管，实质无权获得工程款。因此，该工程款的所有权实质属于实际施工人的财产，并非是转包人的财产，在破产情形下，基于建设工程领域法律关系的特殊性，该建设工程价款的权利归属判断不能仅看形式，更应注意实质审查，依据《破产法若干问题规定（二）》第二条第四项的规定该工程价款实质并非转包人、违法分包人的破产财产。

尤其应当注意的是，此处所指的实质不能列入债务人的财产仅为在工程质量合格下，实际施工人所享有的建设工程价款，实际施工人可以依据《建设工程合同司法解释（一）》第四十三条第二款的规定向发包人主张权利。

最后，实际施工人在转包人、违法分包人进入破产程序后，无法依据《建设工程合同司法解释（一）》第四十四条规定直接向发包人主张权利。第四十四条规定“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”该条的上位法依据是《民法典》第五百三十五条代位权制度，根据代位权制度的相关规定，人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人直接向债权人履行义务，而债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间的权利义务终止，即采用“直接清偿”。

《民法典》实施前，实务中如何处理该冲突存在不同意见，一种意见认为，代位权制度中的“直接清偿”规则是法律专门赋予债权人保护其债权不因债务人怠于行使权利造成损害的权利特别救济途径，即使在债务人破产时也应予以适用；另一种意见认为，债务人破产，债务人对相对人的债权应当作为债务人的破产财产，通过破产程序公平分配，不允许个别清偿损害债务人其他债权人的利益。《民法典》实施后，根据第五百三十七条“……债务人破产的，依照相关法律的规定处理”实质上肯定了《破产法》作为特别法优先于一般法的法律适用原则。同时，依据《破产法司法解释（二）》第二十一条规定，破产申请受理前，债权人就债务人的财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：（一）主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的；……破产宣告后，人民法院应当依照企业破产法第四十四条的规定判决驳回债权人的诉讼请求。但是，债权人一审中变更其诉讼请求为追收的相关财产归入债务人财产的除外。在债务人进入破产程序后，如果允许债务人的相对人直接向债权人主张权利既违反法律规定又与破产程序中的债务人财产“入库规则”、全体债权人公平受偿制度相悖，对其他债权人的权益会造成损害。在建设工程领域，如果实际施工人以对转包人、违法分包人享有到期债权而对发包人提起代位权诉讼主张权利，亦应当适用破产债务人财产的“入库规则”，发包人不能向实际施工人直接清偿。

本案中，实际施工人牟某在B公司进入破产程序后向破产管理人申报债权，在其债权未被破产管理人确认的情形下，以B公司为被告、A公司为第三人向法院提起诉讼，要求B公司支付剩余工程款、A公司在未付工程款范围内承担连带责任，该诉讼本可以实现其权益。但牟某却撤回以上诉讼，又在B公司宣告破产后，再次向人民法院直接提起对发包人A公司的诉讼，要求A公司直接向其支付工程款。牟某两次诉讼，第一次诉讼是在管理人不予确认债权的情形下实际施工人寻求人民法院进行救济，本可以实现其权益，却以撤诉告终；第二次诉讼，B公司已宣告破产，进行变价分配，牟某向A公司直接主张权利无法得到支持。原因在于：1、牟某向发包人A公司提起代位权诉讼直接主张权利的来源在于B公司对于A公司享有到期工程款债权，但B公司管理人未向A公司主张债权；2、在牟某对A公司享有到期债权的前提下，A公司怠于行使其对B公司的到期债权，致使牟某权益受损。而本案牟某以撤诉方式放弃对B公司主张权利，当然亦放弃了对发包人A公司承担责任的权利主张，牟某无法主张权利自身亦存在过错，法律不保护“躺在自己权利上深眠之人”；3、牟某放弃向B公司主张权利后，B公司的破产管理人亦未向发包人A公司主张权利，牟某当然无权直接对A公司主张权利。至于B公司与A公司是否存在债权债务关系，及B公司的破产管理人未向A公司主张债权是否损害了B公司其余债权人的利益，为另一法律关系和其余债权人的救济途径，与牟某无涉。

需要注意的是，实际施工人应依法及时主张权利，而非“躺在权利上深眠”或“滥用权利”。诸如实际施工人向发包人主张权利，复撤诉又再诉；或实际施工人工程质量存在不合格；或转包人、违反分包人进入破产后，不主动申报债权等情形，均可能无法得到人民法院的支持。

【维务实用】

司法实践中，对于存在实际施工人的转包、挂靠项目的承包人破产时，工程款归属问题，人民法院的生效判决的观点不同。

1、（2019）最高法民申5347号最高人民法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，系为保护实际施工人利益而做出的突破合同相对性的特别规定。本案中，宏帆公司（发包人）欠付工程款的数额为72135888.28元，其欠付工程款数额大于中诚公司（承包方，已进入破产程序）应向戴坤力（实际施工人）支付的欠付工程款数额66893007.08元。戴坤力依据前述规定请求宏帆公司在欠付工程价款范围内对其承担责任具有事实和法律依据，不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二十一条第一项规定的应当中止审理的情形，中诚公司关于本案应中止审理的主张依法不能成立。

2、（2019）苏02民终2060号生效判决。无锡中级人民法院认为：鉴于市政公司已经破产重整，故有关《企业破产法》中的相关规定应当予以适用。按照《企业破产法》第十六条、第十七条的规定，人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产，债务人对个别债权人的债务清偿无效。本案中，溧阳城建无锡分公司为债权人，市政公司为债务人，新发集团为市政公司的债务人，按照上述破产法的规定，新发集团应当向市政公司的管理人清偿债务，新发集团的应付工程款将在破产程序中转化为市政公司的财产，并按照债权人会议统一分配。如果允许新发集团直接向溧阳城建无锡分公司支付工程款，则相当于是市政公司对溧阳城建无锡分公司这一个别债权人的债务进行了清偿，该行为依法应认定为无效。因此，既然法律已经规定对个别债务的清偿无效，则溧阳城建无锡分公司要求新发集团直接向其支付工程款，本院不予支持。

近年来受疫情影响，建筑行业市场萧条，而建设工程项目普遍存在施工期长、回款慢等行业特性亦导致承包人破产的情况频发。作为实际施工人应当密切关注承包人的经济状况，及时了解企业是否出现资不抵债、偿付能力减弱而被债权人申请破产或自行申请破产等情形，及时向总包人、发包人发出催款函、向发包人提起诉讼，必要时应当对发包人采取保全措施，防止其继续向承包人付款最终导致实际施工人的工程价款无法清偿，陷入更加被动的局面。同时，因目前没有对于实际施工人能否向发包人在承包人破产的情形下直接主张权利的法律规定，且审判实务中生效判决论理及结果存在争议，实际施工人更应当在诉讼中准备完备的证据材料以《建设工程合同司法解释（一）》第四十三条规定为据，争取发包人向其直接清偿以最大限度地维护其合法权益。